Nachrangige Verbindlichkeiten

Was sind nachrangige Verbindlichkeiten?

Nachrangige Verbindlichkeiten (englisch Subordinated Debt) sind Schulden eines Unternehmens, die im Insolvenzverfahren erst bezahlt werden, wenn die Forderungen aller vorrangigen Gläubiger vollständig erfüllt sind. Das Insolvenzverfahren ist das gerichtliche Verfahren, in dem das verbliebene Vermögen eines zahlungsunfähigen oder überschuldeten Unternehmens an die Gläubiger verteilt wird. Nachrangige Gläubiger erhalten nur, was nach allen anderen übrig bleibt, oft wenig oder nichts.

Der Nachrang entsteht auf zwei Wegen. Er folgt aus dem Gesetz, vor allem für Darlehen von Gesellschaftern (§ 39 Abs. 1 Nr. 5 der Insolvenzordnung, InsO). Oder Gläubiger und Schuldner vereinbaren ihn im Darlehensvertrag oder in einer gesonderten Vereinbarung, dann spricht man vom Rangrücktritt (§ 39 Abs. 2 InsO). Typische Beispiele sind Gesellschafterdarlehen, Wandeldarlehen mit Rangrücktritt und Nachrangdarlehen von Förderinstituten oder Fonds. Wirtschaftlich gehören Nachrang- und Wandeldarlehen zum Mezzanine-Kapital, den Mischformen zwischen Eigen- und Fremdkapital. Ein besonders weitgehender Rangrücktritt, der qualifizierte Rangrücktritt, entscheidet zusätzlich darüber, ob eine Forderung bei der Prüfung der Überschuldung mitzählt.

Gesetzlicher Nachrang von Gesellschafterdarlehen

Seit der GmbH-Reform von 2008 (MoMiG) sind Forderungen auf Rückzahlung eines Gesellschafterdarlehens in der Insolvenz nachrangig. Dasselbe gilt für Forderungen aus Geschäften, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen. Anders als nach früherem Recht kommt es nicht darauf an, ob das Darlehen in einer Krise gewährt oder stehen gelassen wurde. Gleichgestellt sind etwa Forderungen, die ein Gesellschafter länger als üblich stundet, und unter bestimmten Voraussetzungen Darlehen verbundener Unternehmen.

Zwei Gruppen sind ausgenommen. Das Kleinbeteiligtenprivileg (§ 39 Abs. 5 InsO) gilt für Gesellschafter, die nicht Geschäftsführer sind und höchstens 10 % des Stammkapitals halten. Das Sanierungsprivileg (§ 39 Abs. 4 Satz 2 InsO) schützt bis zur nachhaltigen Sanierung Gläubiger, die Anteile bei drohender oder eingetretener Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung erwerben, um das Unternehmen zu sanieren.

Vertraglicher und qualifizierter Rangrücktritt

Ein Rangrücktritt ist eine Vereinbarung, mit der ein Gläubiger seine Forderung hinter die Forderungen anderer Gläubiger zurückstellt. Er ist für jede Forderung möglich, auch für Darlehen außenstehender Geldgeber. Die Praxis unterscheidet zwei Stufen:

• Einfacher Rangrücktritt: Der Gläubiger tritt hinter die übrigen Gläubiger oder einzelne von ihnen zurück. Das regelt die Verteilung im Insolvenzverfahren, genügt aber nicht, um die Forderung aus der Überschuldungsprüfung herauszunehmen.
• Qualifizierter Rangrücktritt: Der Gläubiger tritt hinter alle gesetzlich nachrangigen Forderungen zurück, bis hin zu den Gesellschafterdarlehen (§ 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO). Zusätzlich verpflichtet er sich, die Forderung schon vor einem Insolvenzverfahren nicht durchzusetzen, solange und soweit ihre Erfüllung zur Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung führen würde.

Die Rechtsprechung sieht im qualifizierten Rangrücktritt einen Vertrag zugunsten der Gläubiger der Gesellschaft. Ist die Gesellschaft insolvenzreif, können die Beteiligten ihn nicht mehr ohne Weiteres aufheben. Zahlungen, die trotz der Sperre geleistet werden, kann der Insolvenzverwalter zurückfordern.

Steuerlich kommt es darauf an, woraus die Forderung getilgt werden darf. Ist die Tilgung nur aus künftigen Gewinnen oder aus einem Überschuss bei Auflösung der Gesellschaft erlaubt, entfällt die Verbindlichkeit in der Steuerbilanz (§ 5 Abs. 2a EStG). Die Ausbuchung kann dann einen steuerpflichtigen Gewinn auslösen, ohne dass Geld fließt. Verbreitet ist deshalb die Formulierung, dass die Tilgung auch aus sonstigem freiem Vermögen zulässig ist.

In deutschen Finanzierungsrunden enthalten Wandeldarlehen und Nachrangdarlehen von Investoren häufig einen qualifizierten Rangrücktritt, damit sie die Überschuldungsprüfung der Gesellschaft nicht belasten. Nimmt eine Gesellschaft Darlehen von vielen privaten Geldgebern an, etwa über eine Crowdfunding-Plattform, hat die Sperre einen weiteren Zweck. Nach der Praxis der Finanzaufsicht verhindert sie, dass die Annahme der Gelder als erlaubnispflichtiges Einlagengeschäft gilt.

Nachrangige Verbindlichkeiten in der Überschuldungsprüfung

Eine Gesellschaft ist nach § 19 Abs. 2 InsO überschuldet, wenn ihr Vermögen die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt. Ausgenommen ist der Fall, dass die Fortführung des Unternehmens in den nächsten zwölf Monaten überwiegend wahrscheinlich ist (Fortführungsprognose). Fällt diese Prognose negativ aus, folgt ein Überschuldungsstatus. Diese Sonderbilanz bewertet das Vermögen zu Liquidationswerten, also zu den Preisen, die bei Auflösung und Einzelverkauf zu erzielen wären.

In diesem Status sind Gesellschafterdarlehen grundsätzlich als Verbindlichkeiten anzusetzen. Unberücksichtigt bleiben sie nur, wenn ein Nachrang hinter alle Forderungen des § 39 Abs. 1 Nr. 1 bis 5 InsO vereinbart ist (§ 19 Abs. 2 Satz 2 InsO). Der gesetzliche Nachrang allein genügt nicht. Darlehen außenstehender Geldgeber mit einem gleichwertigen Rangrücktritt behandelt die Praxis genauso. Liegt Überschuldung vor, muss die Geschäftsführung ohne schuldhaftes Zögern, spätestens sechs Wochen nach ihrem Eintritt, den Insolvenzantrag stellen (§ 15a InsO).

Für die Zahlungsunfähigkeit (§ 17 InsO) wirkt der Rangrücktritt nur begrenzt. Zahlungsunfähig ist, wer seine fälligen Zahlungspflichten nicht erfüllen kann. Eine gesperrte Forderung zählt nicht dazu; eine Liquiditätslücke gegenüber Lieferanten, Mitarbeitenden und Banken schließt der Rangrücktritt aber nicht.

Anfechtung von Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen

Rückzahlungen auf Gesellschafterdarlehen im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag oder danach kann der Insolvenzverwalter anfechten (§ 135 Abs. 1 Nr. 2 InsO). Für Sicherheiten, die die Gesellschaft für ein solches Darlehen bestellt hat, gilt eine Frist von zehn Jahren. Auf eine Krise im Zeitpunkt der Zahlung oder eine Absicht, Gläubiger zu benachteiligen, kommt es nicht an. Der Gesellschafter muss das Erhaltene zurückzahlen; seine Darlehensforderung lebt danach wieder auf, allerdings im Nachrang.

Zusätzlich erfasst § 135 Abs. 2 InsO die Rückführung eines Bankdarlehens, für das ein Gesellschafter eine Sicherheit gestellt oder sich verbürgt hat; erstatten muss dann der Gesellschafter. Wird ein Gesellschafterdarlehen beim Vollzug eines Unternehmensverkaufs aus Mitteln der Gesellschaft getilgt, bleibt die Zahlung ein Jahr lang anfechtbar. Auch deshalb werden solche Darlehen häufig mit den Geschäftsanteilen an den Käufer verkauft und abgetreten.

Nachrangige Verbindlichkeiten aus Sicht der Banken

Banken beurteilen die Kapitalausstattung eines Kreditnehmers nicht allein nach dem bilanziellen Eigenkapital. Nachrangige Gesellschafterdarlehen rechnen sie häufig dem wirtschaftlichen Eigenkapital zu. Voraussetzung ist meist ein Rangrücktritt gegenüber der Bank und eine Belassungserklärung, mit der sich der Gesellschafter verpflichtet, das Darlehen während der Kreditlaufzeit nicht abzuziehen. Externe Nachrangmittel, etwa von Förderinstituten oder spezialisierten Fonds, kosten mehr Zins als ein besicherter Bankkredit, weil ihr Geber im Ernstfall zuletzt bezahlt wird.

In der Handelsbilanz bleibt ein Darlehen mit Rangrücktritt eine Verbindlichkeit, weil es zurückzuzahlen ist. Bilanzielles Eigenkapital entsteht erst, wenn der Gesellschafter auf die Forderung verzichtet und der Betrag in die Kapitalrücklage eingestellt wird. Steuerlich gilt ein solcher Verzicht nur in Höhe des werthaltigen Teils als Einlage; der nicht werthaltige Teil führt bei der Gesellschaft grundsätzlich zu einem steuerpflichtigen Ertrag.

Bei Kreditinstituten selbst sind nachrangige Verbindlichkeiten ein eigener Bilanzposten. Mit einer Ursprungslaufzeit von mindestens fünf Jahren und weiteren Merkmalen nach den europäischen Eigenkapitalvorschriften (CRR) zählen sie als Ergänzungskapital (Tier 2) zu den Eigenmitteln.

Rechenbeispiel: nachrangige Verbindlichkeiten im Überschuldungsstatus

Eine Software-GmbH weist eine Bilanzsumme von 4,0 Mio. Euro aus. Auf der Passivseite stehen 0,6 Mio. Euro Eigenkapital, 0,8 Mio. Euro Gründerdarlehen mit qualifiziertem Rangrücktritt und Belassungserklärung gegenüber der Hausbank, 2,6 Mio. Euro übrige Verbindlichkeiten.

• Bilanzielle Eigenkapitalquote: 0,6 Mio. Euro geteilt durch 4,0 Mio. Euro = 15 %
• Wirtschaftliches Eigenkapital aus Sicht der Bank: 0,6 Mio. Euro plus 0,8 Mio. Euro = 1,4 Mio. Euro
• Wirtschaftliche Eigenkapitalquote: 1,4 Mio. Euro geteilt durch 4,0 Mio. Euro = 35 %

Nach dem Verlust eines Großkunden fällt die Fortführungsprognose negativ aus. Im Überschuldungsstatus ist das Vermögen zu Liquidationswerten noch 3,1 Mio. Euro wert.

• Ohne qualifizierten Rangrücktritt: Verbindlichkeiten 2,6 Mio. Euro plus 0,8 Mio. Euro = 3,4 Mio. Euro; Vermögen 3,1 Mio. Euro; Unterdeckung 0,3 Mio. Euro, die Gesellschaft ist überschuldet
• Mit qualifiziertem Rangrücktritt: Verbindlichkeiten 2,6 Mio. Euro; Vermögen 3,1 Mio. Euro; Überdeckung 0,5 Mio. Euro, keine Überschuldung

Der Rangrücktritt entscheidet hier über die Pflicht zum Insolvenzantrag und verschafft Zeit, die Finanzierung neu zu ordnen. Zahlungsunfähigkeit verhindert er nicht.

Abgrenzung: Nachrang, Mezzanine-Kapital und vorrangiges Fremdkapital

• Mezzanine-Kapital: wirtschaftlicher Oberbegriff, zu dem neben Nachrangdarlehen auch stille Beteiligungen und Genussrechte gehören. Typisches rechtliches Merkmal ist der Nachrang.
• Vorrangiges Fremdkapital: Bankkredite und Lieferantenverbindlichkeiten werden in der Insolvenz vor den nachrangigen Forderungen bedient. Gesicherte Gläubiger werden zusätzlich vorab aus ihren Sicherheiten bezahlt.
• Verkäuferdarlehen: Im Unternehmenskauf tritt der Verkäufer mit seinem Darlehen häufig hinter die Akquisitionsfinanzierung der Banken zurück. Der Nachrang ist dann Teil einer Gläubigervereinbarung (Intercreditor Agreement).

Typische Fehler

• Rangrücktritt ohne vorinsolvenzliche Sperre. Gilt der Nachrang nur für das Insolvenzverfahren, bleibt das Darlehen im Überschuldungsstatus als Verbindlichkeit stehen.
• Zinsen nicht erfasst. Erstreckt sich der Rangrücktritt nur auf den Darlehensbetrag, sind aufgelaufene Zinsen weiter als Verbindlichkeit anzusetzen.
• Tilgung nur aus künftigen Gewinnen. Eine solche Abrede löst steuerlich einen Ertrag aus, ohne dass Liquidität zufließt.
• Rückzahlung vor der Krise. Tilgungen im letzten Jahr vor dem Insolvenzantrag sind anfechtbar, auch wenn die Gesellschaft damals gesund erschien.
• Nachrang mit Eigenkapital verwechselt. Zinsen und Fälligkeit bleiben bestehen. Ein Nachrangdarlehen, das kurz nach einer Finanzierungsrunde fällig wird, verkürzt die Reichweite der neuen Mittel.

Häufige Fragen

Ist ein Darlehen mit Rangrücktritt Eigenkapital?

Nein. In der Handelsbilanz bleibt es eine Verbindlichkeit, die verzinst und zurückgezahlt wird. Banken können es dem wirtschaftlichen Eigenkapital zurechnen, und im Überschuldungsstatus bleibt es bei qualifiziertem Rangrücktritt unberücksichtigt.

Gilt der gesetzliche Nachrang auch für Darlehen von Investoren?

Nur wenn der Investor Gesellschafter ist oder einem Gesellschafter gleichsteht und nicht unter das Kleinbeteiligtenprivileg fällt. Inhaber eines Wandeldarlehens, die noch keine Gesellschafter sind, unterliegen grundsätzlich nur dem vertraglich vereinbarten Nachrang.

Muss ein Rangrücktritt notariell beurkundet werden?

Nein. Der Rangrücktritt ist ein formfreier Vertrag zwischen Gläubiger und Gesellschaft. Üblich ist die Schriftform, damit Abschlussprüfer und gegebenenfalls ein Insolvenzverwalter den Inhalt nachvollziehen können.

Darf ein Gesellschafterdarlehen vor einer Insolvenz zurückgezahlt werden?

Grundsätzlich ja, sofern kein qualifizierter Rangrücktritt die Zahlung sperrt. Das Auszahlungsverbot zum Schutz des Stammkapitals (§ 30 Abs. 1 GmbHG) gilt für Gesellschafterdarlehen ausdrücklich nicht. Die Rückzahlung bleibt aber ein Jahr lang anfechtbar, und die Geschäftsführung haftet, wenn die Zahlung die Gesellschaft zahlungsunfähig machen musste (§ 15b Abs. 5 InsO).

Wie behandeln Käufer Gesellschafterdarlehen im Unternehmenskauf?

Als Finanzverbindlichkeiten, also als Teil der Nettofinanzverschuldung. In der Überleitung vom Unternehmenswert zum Equity Value, dem Wert der Anteile, werden sie abgezogen, sofern sie nicht beim Vollzug an den Käufer abgetreten werden. Im zweiten Fall zahlt der Käufer einen Teil des Gesamtpreises für die Darlehensforderung und den Rest für die Geschäftsanteile.

Roemer Capital Perspektive

Gesellschafterdarlehen und Nachrangmittel erfassen wir vor einer Finanzierungsrunde mit Betrag, Zins, Fälligkeit und Rangrücktritt. Neue Investoren wollen nicht, dass ihr Kapital in die Tilgung alter Darlehen fließt. Ob Darlehen verlängert, in die Kapitalrücklage eingebracht oder gewandelt werden, klären wir deshalb mit den Gesellschaftern, bevor das Term Sheet verhandelt wird. Die Formulierung des Rangrücktritts liegt bei der Kanzlei des Unternehmens.

Im Unternehmensverkauf ordnen wir Gesellschafterdarlehen in der Kaufpreisbrücke ein und klären mit den Beratern der Verkäufer, ob sie beim Vollzug zurückgeführt oder mitverkauft werden. Beide Wege unterscheiden sich im Anfechtungsrisiko und in der steuerlichen Behandlung; die Entscheidung gehört vor den ersten Entwurf des Kaufvertrags.