Ordinary Course of Business

Was bedeutet Ordinary Course of Business?

Ordinary Course of Business (gewöhnlicher Geschäftsgang) bezeichnet im Unternehmenskaufvertrag den Maßstab, nach dem der Verkäufer das Zielunternehmen zwischen Unterzeichnung und Vollzug fortführen muss. Vollzug heißt die Übergabe der Anteile gegen Zahlung des Kaufpreises. Bis dahin soll das Unternehmen im Rahmen des bisherigen Geschäftsbetriebs und im Einklang mit der bisherigen Praxis weiterlaufen. Ergänzt wird dieser Maßstab durch einen Katalog von Maßnahmen, die in dieser Zeit nur mit Zustimmung des Käufers zulässig sind.

Das Prinzip ähnelt einem Hausverkauf, bei dem der Verkäufer bis zur Übergabe weiter im Haus wohnt. Er darf dort leben wie bisher, aber keine Wände versetzen, den Garten nicht verpachten und die Heizung nicht ausbauen.

In deutschen Verträgen heißen diese Regelungen Fortführungspflichten oder Verhaltenspflichten bis zum Vollzug, im englischen Sprachgebrauch Interim Covenants, die Vertragsklausel kurz Ordinary-Course-Klausel. Sie schützen den Wert, auf dem der Kaufpreis beruht, in einer Zeit, in der der Verkäufer noch Gesellschafter ist, der Käufer aber bereits gebunden ist. Bedeutung haben sie immer dann, wenn zwischen Unterzeichnung (Signing) und Vollzug Wochen oder Monate liegen, etwa wegen einer Fusionskontrollprüfung. Sie ergänzen den Kaufpreismechanismus: Beim Locked Box Mechanism (fester Kaufpreis auf Basis einer Bilanz vor der Unterzeichnung) verbieten gesonderte Regeln Wertabflüsse an den Verkäufer, etwa Ausschüttungen. Die Fortführungspflichten erfassen dagegen das Geschäft insgesamt.

Rechtliche Umsetzung bei der GmbH

Der Verkäufer führt die Geschäfte der Zielgesellschaft nicht selbst. Er verpflichtet sich deshalb, dafür zu sorgen, dass die Gesellschaft die vereinbarten Regeln einhält. Bei der GmbH geschieht das über die Gesellschafterrechte: Die Geschäftsführer haben Beschränkungen zu beachten, die ihnen Gesellschaftsvertrag oder Gesellschafterbeschlüsse auferlegen (§ 37 Abs. 1 GmbHG). Gibt es mehrere Verkäufer, etwa Gründer und Investoren, handeln sie gemeinsam über die Gesellschafterversammlung.

Nach außen bleibt die Vertretungsmacht der Geschäftsführung, also ihre Befugnis, die Gesellschaft gegenüber Dritten zu verpflichten, unbeschränkt (§ 37 Abs. 2 GmbHG). Schließt die Geschäftsführung ein Geschäft ohne die vereinbarte Zustimmung ab, ist es gegenüber dem Vertragspartner in der Regel wirksam. Der Käufer ist dann auf Ansprüche gegen den Verkäufer angewiesen. Die Geschäftsführung bleibt für die Leitung der Gesellschaft verantwortlich; Weisungen der Gesellschafter sind für sie nur im Rahmen des gesetzlich Zulässigen verbindlich.

Zustimmungskatalog: Beispiele und Ausnahmen

Ein typischer Katalog macht folgende Maßnahmen von der Zustimmung des Käufers abhängig:

• Änderungen der Satzung, Kapitalmaßnahmen und die Ausgabe neuer realer oder virtueller Anteile
• Gewinnausschüttungen und sonstige Zahlungen an Gesellschafter
• neue Finanzverbindlichkeiten und die Bestellung von Sicherheiten
• Investitionen oberhalb eines Betrags im Einzelfall oder über das Budget hinaus
• Abschluss, wesentliche Änderung oder Kündigung von Verträgen oberhalb eines Jahreswerts
• Einstellung und Kündigung von Führungskräften sowie Vergütungserhöhungen außerhalb der üblichen Anpassung
• Erwerb und Veräußerung von Beteiligungen, Grundstücken und Schutzrechten
• Einleitung und Vergleich von Rechtsstreitigkeiten oberhalb eines Streitwerts
• Änderungen von Bilanzierungs- und Bewertungsmethoden

Ausgenommen sind üblicherweise Maßnahmen, die im Budget stehen, gesetzlich geboten sind, im Kaufvertrag vorgesehen sind oder in Notfällen keinen Aufschub dulden. Verbreitet ist eine Ausnahme für Ersatzeinstellungen zu vergleichbaren Bedingungen. Damit die Gesellschaft handlungsfähig bleibt, gilt eine Zustimmung häufig als erteilt, wenn der Käufer nicht binnen weniger Werktage widerspricht, und darf nicht unbillig verweigert werden. Hinzu kommen positive Pflichten: Versicherungen und Schutzrechte aufrechterhalten, Rechnungen im üblichen Rhythmus bezahlen, Forderungen nicht vorzeitig einziehen. Die beiden letzten Punkte verhindern, dass liquide Mittel und Nettoumlaufvermögen (Working Capital, grob: Vorräte und Kundenforderungen abzüglich Lieferantenverbindlichkeiten) zum Vollzugstag künstlich verschoben werden und die Working-Capital-Anpassung des Kaufpreises verzerren.

Grenze durch das kartellrechtliche Vollzugsverbot

Unterliegt die Transaktion der Fusionskontrolle, gilt bis zur Freigabe ein Vollzugsverbot (§ 41 Abs. 1 GWB, für EU-Verfahren Art. 7 der Fusionskontrollverordnung). Der Käufer darf in dieser Zeit keinen bestimmenden Einfluss auf die Zielgesellschaft ausüben, also nicht über ihre Geschäftspolitik mitentscheiden. Ein Katalog, der dem Käufer Mitsprache im Tagesgeschäft gibt, etwa bei Preisen, einzelnen Kundenangeboten oder Personalentscheidungen unterhalb der Führungsebene, kann als vorzeitiger Vollzug gewertet werden. Die Kartellbehörden können dafür Bußgelder verhängen. Zulässig sind Zustimmungsvorbehalte, die den Wert des Unternehmens sichern und außergewöhnliche Maßnahmen betreffen.

Sind Käufer und Zielgesellschaft Wettbewerber, begrenzt zusätzlich das Kartellverbot den Austausch von Informationen. Preise, Konditionen einzelner Kunden und strategische Planungen dürfen vor dem Vollzug nur in einem abgeschotteten Kreis ausgetauscht werden, meist einem Clean Team aus wenigen Personen oder externen Beratern. Die Integrationsplanung darf vorbereitet, aber erst nach dem Vollzug umgesetzt werden. Für die Investitionsprüfung gilt ein eigenes Vollzugsverbot, das unter anderem die Weitergabe sicherheitsrelevanter Informationen an den Erwerber einschränkt.

Praxisbeispiel: Ordinary Course of Business bis zur Kartellfreigabe

Ein Softwareunternehmen mit 24 Mio. Euro Umsatz, überwiegend in Deutschland, wird im März an einen Wettbewerber verkauft. Wegen eines Hauptprüfverfahrens beim Bundeskartellamt ist der Vollzug erst im August möglich. Der Kaufpreis wird über Completion Accounts auf den Vollzugstag abgerechnet. Zustimmungspflichtig sind Investitionen über 150.000 Euro im Einzelfall, Verträge mit mehr als 500.000 Euro Jahreswert und Einstellungen mit mehr als 120.000 Euro Jahresgehalt. Bis zum Vollzug treten folgende Fälle auf:

• Der Vertriebsleiter kündigt. Sein Nachfolger erhält 130.000 Euro, der Vorgänger verdiente 135.000 Euro. Die Ausnahme für Ersatzeinstellungen greift, eine Zustimmung ist nicht nötig.
• Ein Großkunde bietet einen Dreijahresvertrag mit 700.000 Euro Jahreswert an. Die Schwelle ist überschritten, der Käufer stimmt innerhalb der Frist zu. Weil er Wettbewerber ist, sieht nur sein Clean Team die Preise und Konditionen.
• Eine Serverinvestition über 180.000 Euro steht im genehmigten Budget und ist deshalb ohne Zustimmung zulässig.
• Der Käufer möchte die Preise eines laufenden Angebots mitbestimmen. Das wäre ein Verstoß gegen das Vollzugsverbot und das Kartellverbot, die Geschäftsführung entscheidet allein.
• Der Finanzbereich erwägt, Lieferantenrechnungen bis nach dem Vollzug zurückzuhalten. Das verstößt gegen die Pflicht, im üblichen Rhythmus zu zahlen. Der höhere Kassenbestand würde über die Kaufpreisanpassung zudem weitgehend ausgeglichen, weil die offenen Rechnungen das Working Capital mindern.

Der Katalog lässt das Tagesgeschäft damit weiterlaufen und legt dem Käufer nur Entscheidungen vor, die den Wert des Unternehmens spürbar verändern können. Die Grenze zum unzulässigen Einfluss ziehen das Vollzugsverbot und das Kartellverbot.

Abgrenzung: Fortführungspflichten, Protective Provisions und Leakage

• Protective Provisions: dauerhafte Zustimmungsrechte von Investoren nach dem Vollzug einer Finanzierungsrunde. Fortführungspflichten gelten nur bis zum Vollzug.
• Außergewöhnliche Geschäfte im GmbH-Recht: Auch ohne Kaufvertrag muss die Geschäftsführung einer GmbH ungewöhnliche Maßnahmen von grundlegender Bedeutung nach herrschender Auffassung den Gesellschaftern vorlegen. Die Fortführungspflichten bestehen dagegen gegenüber dem Käufer und reichen meist weiter.
• Verbot von Wertabflüssen (Leakage): betrifft beim Festpreisverfahren Zahlungen an den Verkäufer. Der gewöhnliche Geschäftsgang umfasst die gesamte Geschäftsführung.
• Ordentlicher Geschäftsgang im Aktienrecht: Bei börsennotierten Gesellschaften brauchen größere Geschäfte mit nahestehenden Personen (Related Party Transactions) die Zustimmung des Aufsichtsrats (§ 111b AktG). Ausgenommen sind Geschäfte im ordentlichen Geschäftsgang zu marktüblichen Bedingungen (§ 111a Abs. 2 AktG). Dort bestimmt das Gesetz den Begriff, im Kaufvertrag der Vertrag.
• Material Adverse Change: knüpft an das Ergebnis einer Verschlechterung an, die Fortführungspflichten an das Verhalten des Verkäufers.

Typische Fehler

• Zu niedrige Schwellen. Ein Katalog, der schon übliche Aufträge oder Einstellungen zustimmungspflichtig macht, lähmt das Geschäft über Monate.
• Mitsprache im Tagesgeschäft. Zustimmungsrechte zu Preisen oder einzelnen Angeboten gefährden die Einhaltung des Vollzugsverbots.
• Keine Frist für die Zustimmung. Ohne Zustimmungsfiktion kann der Käufer Entscheidungen durch Schweigen verzögern.
• Keine Ausnahme für Budget und Ersatzeinstellungen. Die Gesellschaft kann dann selbst geplante Maßnahmen nicht umsetzen.
• Ungefilterter Informationsaustausch. Wettbewerbssensible Daten, die ohne Clean Team an einen konkurrierenden Käufer gehen, begründen ein kartellrechtliches Risiko.

Häufige Fragen

Was gehört zum gewöhnlichen Geschäftsgang?

Alles, was das Unternehmen bisher regelmäßig tut: Aufträge annehmen, Lieferanten bezahlen, Personal im üblichen Rahmen einstellen, das Produkt weiterentwickeln. Nicht dazu gehören Maßnahmen, die Struktur, Finanzierung oder Wert spürbar verändern, etwa Kapitalmaßnahmen, Ausschüttungen oder ungeplante Großinvestitionen. Im Zweifel gibt der Vergleich mit der bisherigen Praxis den Ausschlag.

Darf die Gesellschaft bis zum Vollzug Mitarbeitende einstellen und kündigen?

Ja, im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsgangs. Zustimmungspflichtig sind meist nur Führungskräfte und Vergütungen oberhalb einer Schwelle. Die fristlose Kündigung aus wichtigem Grund (§ 626 BGB) ist in der Regel ausgenommen, schon weil sie innerhalb von zwei Wochen erklärt werden muss (§ 626 Abs. 2 BGB).

Welche Folgen hat ein Verstoß des Verkäufers?

In erster Linie Schadensersatz oder eine vertraglich vereinbarte Freistellung. Ist die Einhaltung zugleich Vollzugsbedingung, kann der Käufer bei einem wesentlichen Verstoß den Vollzug verweigern.

Gelten Fortführungspflichten auch in Finanzierungsrunden?

In kürzerer Form ja. Auch wenn Beteiligungsvertrag und Kapitalerhöhung am selben Tag beurkundet werden, wird die Kapitalerhöhung erst mit der Eintragung im Handelsregister wirksam (§ 54 Abs. 3 GmbHG). Beteiligungsverträge enthalten deshalb häufig Verhaltenspflichten für die Zeit bis zur Eintragung. Danach gelten die Zustimmungsrechte der Investoren aus der Gesellschaftervereinbarung.

Darf der Käufer vor dem Vollzug mitentscheiden?

Nicht im Tagesgeschäft. Unterliegt die Transaktion der Fusionskontrolle oder der Investitionsprüfung, sind nur Zustimmungsrechte zulässig, die den Unternehmenswert schützen.

Roemer Capital Perspektive

Den Zustimmungskatalog stimmen wir vor der Unterzeichnung mit Budget und Planung des Mandanten ab. Die Schwellen sollen zur Größe des Unternehmens passen, das Budget soll als Ausnahme gelten, und das Zustimmungsverfahren muss in wenigen Tagen durchlaufen werden können. Geplante Einstellungen, größere Verträge und Investitionen für die Zeit bis zum Vollzug listen wir auf und besprechen sie mit dem Käufer, bevor unterschrieben wird.

Zieht sich der Vollzug wegen einer Fusionskontrollprüfung über Monate, achten wir darauf, dass der Katalog das Wachstum nicht bremst, auf das der Kaufpreis gestützt ist. Die Formulierung übernimmt die Kanzlei des Mandanten.