Break-up Fee

Was ist eine Break-up Fee?

Break-up Fee (deutsch Abbruchgebühr, auch Break Fee oder Termination Fee) bezeichnet eine vertraglich vereinbarte Zahlung für den Fall, dass eine geplante Unternehmenstransaktion aus einem vorher festgelegten Grund scheitert. Im engeren Sinn zahlt die Verkäuferseite oder die Zielgesellschaft, also das zu verkaufende Unternehmen, an den Kaufinteressenten. Die Zahlung in umgekehrter Richtung heißt Reverse Break-Up Fee. Der Gedanke ähnelt einer Stornogebühr: Wer eine fest eingeplante Leistung absagt, ersetzt dem anderen einen Teil des vergeblichen Aufwands.

Vereinbart wird eine Break-up Fee an zwei Stellen des Transaktionsprozesses. In einem Letter of Intent (Absichtserklärung) sichert sie die Exklusivitätsphase ab, in der nur dieser Interessent verhandelt und erhebliche Beträge für Prüfungen und Berater aufwendet. Im unterzeichneten Kaufvertrag kann sie die Zeit bis zum Vollzug absichern, also bis Anteile und Kaufpreis tatsächlich übergehen, wenn sich eine Partei unter bestimmten Voraussetzungen vom Vertrag lösen darf.

Zweck und Wirkung einer Break-up Fee

Die Break-up Fee erfüllt zwei Aufgaben. Sie entschädigt den Interessenten für Aufwand, der bei einem Scheitern nutzlos wird. Dazu zählen die Kosten der finanziellen, rechtlichen und steuerlichen Prüfung des Unternehmens (Due Diligence), Kosten für Finanzierungszusagen und die Bindung eigener Ressourcen. Zugleich erhöht sie die Transaktionssicherheit, weil ein Wechsel der Verkäuferseite zu einem anderen Käufer Geld kostet.

Die zweite Wirkung hat eine Kehrseite. Jede Zahlungspflicht, die bei Annahme eines anderen Angebots entsteht, erhöht die Schwelle, ab der sich ein konkurrierendes Angebot für die Verkäufer lohnt. Eine maßvolle Gebühr schützt den Interessenten davor, nur als Vergleichsmaßstab zu dienen; eine hohe Gebühr hält Wettbewerber von eigenen Angeboten ab.

Typische Auslöser

Die Zahlungspflicht entsteht nur aus Gründen, die der Vertrag abschließend benennt. Verbreitet sind:

• der Abbruch der Verhandlungen durch die Verkäufer während der Exklusivität, obwohl der Interessent die vereinbarten Eckpunkte einhält,
• ein Verstoß gegen die No-Shop-Klausel, etwa durch Gespräche mit einem anderen Interessenten,
• die Weigerung, einen ausverhandelten Kaufvertrag zu unterzeichnen,
• fehlende Zustimmungen aus der Sphäre der Verkäufer, etwa die nach der Satzung erforderliche Genehmigung der Abtretung (§ 15 Abs. 5 GmbHG),
• bei börsennotierten Zielgesellschaften nach US-Praxis die Rücknahme der Empfehlung durch das Leitungsorgan oder die Annahme eines überlegenen Angebots über einen Fiduciary Out.

Keine Auslöser sind in der Regel Umstände außerhalb der Verkäufersphäre, etwa eine versagte Freigabe durch die Kartellbehörde oder eine gescheiterte Finanzierung des Käufers. Für diese Risiken gibt es die Reverse Break-Up Fee.

Rechtliche Einordnung in Deutschland

Ausgangslage ohne Vereinbarung

Bis zur Unterzeichnung kann jede Partei Vertragsverhandlungen grundsätzlich folgenlos beenden und trägt ihre Kosten selbst. Eine Ausnahme bilden die Grundsätze des Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (§ 311 Abs. 2, § 280 Abs. 1 BGB). Danach schuldet Schadensersatz, wer beim anderen Teil die berechtigte Erwartung eines sicheren Abschlusses geweckt hat und sich dann ohne triftigen Grund zurückzieht. Bei formbedürftigen Verträgen wie dem Kauf von GmbH-Anteilen stellt die Rechtsprechung daran besonders hohe Anforderungen. Wer als Interessent abgesichert sein will, braucht deshalb eine ausdrückliche Vereinbarung.

Kostenerstattung, Schadenspauschale oder Vertragsstrafe

Die Vereinbarung lässt sich unterschiedlich gestalten. Eine Kostenerstattung ersetzt nachgewiesene externe Kosten bis zu einem Höchstbetrag. Eine Schadenspauschale legt einen festen Betrag als geschätzten Schaden fest; je nach Fassung kann der Zahlungspflichtige einen geringeren Schaden nachweisen. Eine Vertragsstrafe (§§ 339 ff. BGB) soll zusätzlich Druck zur Vertragstreue ausüben. Welche Form vorliegt, ergibt sich aus Wortlaut und Zweck der Klausel, nicht aus ihrer Überschrift.

Die Einordnung hat Folgen. Eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe kann ein Gericht auf Antrag herabsetzen (§ 343 BGB). Das gilt nicht, wenn ein Kaufmann sie im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen hat (§ 348 HGB), etwa eine verkaufende Holding-GmbH. Neben einer Vertragsstrafe bleibt ein weitergehender Schadensersatz grundsätzlich möglich, auf den die Strafe angerechnet wird (§ 340 Abs. 2, § 341 Abs. 2 BGB). Verträge stellen deshalb klar, ob die Zahlung die Ansprüche abschließend regelt.

Manchmal räumt ein bereits unterzeichneter Kaufvertrag einer Partei das Recht ein, sich gegen Zahlung eines Betrags vom Vertrag zu lösen. Das entspricht der gesetzlichen Figur des Rücktritts gegen Reugeld (§ 353 BGB). Wird das Reugeld nicht spätestens mit der Rücktrittserklärung gezahlt, kann der andere Teil die Erklärung unverzüglich zurückweisen, und der Rücktritt ist dann unwirksam.

Formulierungsbeispiel für eine Break-up-Fee-Klausel

Eine Kostenerstattung im Letter of Intent kann etwa so gefasst werden: „Brechen die Verkäufer die Verhandlungen vor Ablauf der Exklusivität ab, obwohl der Käufer die Eckpunkte dieser Absichtserklärung einhält, erstatten sie ihm seine nachgewiesenen externen Beratungs- und Prüfungskosten. Die Erstattung ist auf 250.000 Euro begrenzt. Weitergehende Ansprüche wegen des Abbruchs sind, soweit gesetzlich zulässig, ausgeschlossen.“ Der letzte Satz macht die Erstattung zur abschließenden Regelung.

Beurkundungsfragen beim Anteilskauf

Verpflichtungen zur Abtretung von Geschäftsanteilen bedürfen der notariellen Beurkundung (§ 15 Abs. 4 GmbHG). Eine Zahlungspflicht für den Fall, dass die Verkäufer nicht verkaufen, kann einen mittelbaren Zwang zum Verkauf begründen. Eine Erstattung tatsächlich entstandener Kosten gilt in der Regel als unkritisch. Eine Pauschale, die deutlich über den Aufwand hinausgeht, kann dagegen dazu führen, dass die Vereinbarung selbst formbedürftig ist und ohne Beurkundung unwirksam wäre.

Zahlung durch die Zielgesellschaft

Soll die Zielgesellschaft selbst zahlen, kommen gesellschaftsrechtliche Grenzen hinzu. Übernimmt eine GmbH eine Zahlung, die wirtschaftlich die verkaufenden Gesellschafter trifft, ist das Auszahlungsverbot zur Erhaltung des Stammkapitals zu beachten (§ 30 Abs. 1 GmbHG). Bei einer Aktiengesellschaft gelten die strengeren Regeln der aktienrechtlichen Kapitalerhaltung (§ 57 AktG), und der Vorstand muss die Zusage an seiner Sorgfaltspflicht und am Unternehmensinteresse messen. Bei öffentlichen Übernahmeangeboten setzt zusätzlich das Übernahmerecht Grenzen. Zahlungszusagen börsennotierter deutscher Zielgesellschaften sind deshalb selten und meist auf eine begrenzte Kostenerstattung beschränkt.

Höhe der Break-up Fee und Bezugsgröße

Im US-Markt liegen Break-up Fees bei Übernahmen börsennotierter Gesellschaften häufig bei etwa 2 bis 4 % des Eigenkapitalwerts. Die Gerichte prüfen dort, ob eine Gebühr Wettbewerber faktisch ausschließt. Für deutsche Transaktionen im Mittelstand und im Venture-Umfeld gibt es keinen vergleichbaren Richtwert; verbreitet ist eher die Erstattung nachgewiesener Kosten bis zu einem festen Höchstbetrag.

Wichtig ist die Bezugsgröße. Der Equity Value ist der Wert der Anteile und damit der Kaufpreis, den die Gesellschafter erhalten. Der Unternehmenswert (Enterprise Value) umfasst zusätzlich die Nettofinanzverschuldung, also die Finanzschulden abzüglich der liquiden Mittel. Bei verschuldeten Zielgesellschaften führt derselbe Prozentsatz auf den Unternehmenswert deshalb zu einer höheren Gebühr.

Rechenbeispiel: Break-up Fee als Kostenerstattung im Letter of Intent

Die Gesellschafter einer GmbH unterzeichnen mit einem Kaufinteressenten einen Letter of Intent über den Erwerb aller Geschäftsanteile. Vereinbart sind ein Kaufpreis für die Anteile von 24 Mio. Euro und zehn Wochen Exklusivität. Die Gesellschaft hat eine Nettofinanzverschuldung von 6 Mio. Euro, der Unternehmenswert beträgt also 30 Mio. Euro. Brechen die Verkäufer die Verhandlungen während der Exklusivität ohne sachlichen Grund ab, erstatten sie die nachgewiesenen externen Kosten des Interessenten bis zu 1 % des Equity Value.

• Höchstbetrag: 1 % von 24 Mio. Euro = 240.000 Euro
• Bezogen auf den Unternehmenswert wären es 1 % von 30 Mio. Euro = 300.000 Euro, also 60.000 Euro mehr
• Externe Kosten des Interessenten: finanzielle Prüfung 110.000 Euro, rechtliche Prüfung und Vertragsentwurf 95.000 Euro, steuerliche Prüfung 40.000 Euro, kommerzielle Prüfung 35.000 Euro, zusammen 280.000 Euro
• Erstattung: 240.000 Euro, weil der Höchstbetrag greift; 40.000 Euro trägt der Interessent selbst
• Alternative Pauschale von 2 % des Equity Value: 480.000 Euro, also 200.000 Euro mehr als die tatsächlichen Kosten

Die Kostenerstattung gleicht den Aufwand weitgehend aus, ohne zusätzlichen Druck zum Abschluss aufzubauen. Die Pauschale enthält einen Überschuss von 200.000 Euro, der wie eine Vertragsstrafe wirkt und je nach Einzelfall ein Formrisiko begründen kann. Unersetzt bleibt in beiden Varianten der interne Aufwand des Interessenten.

Abgrenzung: Break-up Fee, Reverse Break-Up Fee, No-Shop und Go-Shop

• Reverse Break-Up Fee: Zahlung des Käufers an die Verkäuferseite, wenn die Transaktion aus Gründen in seiner Sphäre scheitert, etwa an der Finanzierung oder an einer behördlichen Freigabe.
• No-Shop Clause: begründet die Pflicht, nicht mit Dritten zu verhandeln. Die Break-up Fee regelt die Zahlungsfolge bei einem Verstoß oder Abbruch.
• Go-Shop Provision: erlaubt einer US-Zielgesellschaft nach der Unterzeichnung die aktive Suche nach besseren Angeboten. Wechselt sie zu einem Bieter aus dieser Suche, fällt häufig eine reduzierte Gebühr an.

Typische Fehler

• Offene Auslöser. Formulierungen wie „bei Scheitern der Transaktion“ lassen offen, ob auch Gründe aus der Sphäre des Interessenten erfasst sind.
• Pauschale ohne Kostenbezug. Ein fester Betrag weit über dem erwartbaren Aufwand erhöht das Risiko, dass die Vereinbarung formbedürftig ist oder, wenn Privatpersonen sie versprochen haben, gerichtlich herabgesetzt wird.
• Unklare Bezugsgröße. Ein Prozentsatz ohne Angabe, ob er sich auf den Equity Value oder den Unternehmenswert bezieht, führt bei verschuldeten Gesellschaften zu Streit über die Höhe.
• Einseitige Regelung. Sieht nur die Verkäuferseite eine Zahlungspflicht vor, fehlt ein Ausgleich für den Fall, dass der Interessent ohne sachlichen Grund abbricht.

Häufige Fragen

Ist eine Break-up Fee in Deutschland üblich?

Seltener als im US-Markt. Bei Verkäufen mittelständischer Unternehmen wird, wenn überhaupt, meist eine begrenzte Erstattung der Kosten des Interessenten vereinbart. Prozentuale Gebühren nach US-Vorbild finden sich vor allem bei großen Transaktionen mit internationalen Käufern.

Gibt es Break-up Fees auch in Finanzierungsrunden?

Selten. Term Sheets regeln stattdessen meist, dass die Gesellschaft die Rechts- und Prüfungskosten des Lead-Investors bis zu einem Höchstbetrag trägt, häufig nur für den Fall, dass die Runde vollzogen wird.

Wer trägt die Break-up Fee, wenn ein anderer Bieter den Zuschlag erhält?

Rechtlich die Partei, die sich zur Zahlung verpflichtet hat, also die Verkäufer oder die Zielgesellschaft. Wirtschaftlich preist ein neuer Käufer die Gebühr häufig in sein Angebot ein; zur Zahlung verpflichtet ist er aber nur, wenn er sie vertraglich übernimmt.

Kann neben der Break-up Fee Schadensersatz verlangt werden?

Das hängt von der Vereinbarung ab. Ist die Zahlung als Vertragsstrafe ausgestaltet, bleibt ein weitergehender, nachgewiesener Schaden grundsätzlich ersatzfähig. Viele Verträge bestimmen deshalb, dass die Break-up Fee die Ansprüche des Interessenten abschließend regelt.

Wie wird eine Break-up Fee steuerlich behandelt?

Beim empfangenden Unternehmen ist sie in der Regel eine Betriebseinnahme. Zahlt eine Gesellschaft, kommt ein Abzug als Betriebsausgabe in Betracht; bei Privatpersonen als Verkäufer hängt die Behandlung vom Einzelfall ab. Umsatzsteuerlich ist zu klären, ob ein nicht steuerbarer Schadensersatz oder ein Entgelt für eine Leistung vorliegt.

Roemer Capital Perspektive

In Unternehmensverkäufen, die wir auf der Verkäuferseite begleiten, schlagen wir statt einer prozentualen Gebühr in der Regel eine Erstattung nachgewiesener externer Kosten mit festem Höchstbetrag vor. Sie berücksichtigt den berechtigten Aufwand des Interessenten und wahrt die Entscheidungsfreiheit der Verkäufer bis zur Beurkundung. Den Höchstbetrag leiten wir aus einer Schätzung der Prüfungskosten ab, nicht aus einem Prozentsatz des Kaufpreises.

Verlangt ein Käufer eine Pauschale, rechnen wir mit dem Mandanten durch, welche Schwelle sie für andere Angebote setzt und wie sie zum Zeitplan des Verfahrens passt. Ob die Vereinbarung beurkundet werden muss und wie sie steuerlich wirkt, klären Kanzlei und Steuerberatung des Mandanten.