Disclosure Schedule

Was ist ein Disclosure Schedule?

Disclosure Schedule (Offenlegungsverzeichnis) bezeichnet die Anlage zu einem Unternehmenskauf- oder Beteiligungsvertrag, in der der Verkäufer oder die Gesellschaft Umstände benennt, die von den abgegebenen Garantien abweichen. Daneben sind die Bezeichnungen Disclosure Letter und Offenlegungsschreiben gebräuchlich. Ein Umstand, der dort vertragsgemäß offengelegt ist, begründet in der Regel keinen Anspruch aus der betroffenen Garantie. Ähnlich sichert der Verkäufer eines Gebrauchtwagens Unfallfreiheit zu, vermerkt aber einen reparierten Blechschaden im Vertrag; auf diesen Schaden kann sich der Käufer später nicht berufen.

Das Offenlegungsverzeichnis gehört zum Garantieteil eines Kaufvertrags über Geschäftsanteile (Share Deal, englisch Share Purchase Agreement oder kurz SPA) oder über einzelne Vermögensgegenstände (Asset Deal). In kürzerer Form findet es sich im Beteiligungsvertrag einer Finanzierungsrunde. Es entsteht parallel zur Due Diligence, wird von der Kanzlei des Verkäufers mit der Geschäftsführung erarbeitet und mit dem Käufer verhandelt. Im US-Markt sind die Ausnahmen meist als Anlagen nach der Gliederung der Garantien geordnet, im britischen Markt stehen sie in einem gesonderten Offenlegungsschreiben. Deutsche Verträge verwenden beide Formen.

Funktion im Garantiesystem

Garantien im Unternehmenskauf sind in der Regel selbständige Garantieversprechen, deren Rechtsfolgen der Vertrag abschließend regelt; das gesetzliche Gewährleistungsrecht wird weitgehend ausgeschlossen. Sie sind bewusst abstrakt formuliert, etwa „Die Gesellschaft ist an keinen Rechtsstreitigkeiten beteiligt“. Das Offenlegungsverzeichnis ergänzt sie um die tatsächlichen Verhältnisse und macht aus der abstrakten Aussage eine zutreffende. Zwei Arten von Anlagen sind zu unterscheiden:

• Verzeichnisse als Teil der Garantie: Listen der wesentlichen Verträge, der Schutzrechte oder der Mitarbeitenden. Hier garantiert der Verkäufer die Vollständigkeit und Richtigkeit der Liste selbst. Fehlt ein wesentlicher Vertrag, liegt gerade darin die Garantieverletzung.
• Ausnahmen zu einer Garantie: Sachverhalte, für die eine Garantie nicht gelten soll, etwa ein laufender Rechtsstreit, die Kündigung durch einen Kunden oder eine offene Betriebsprüfung.

Ein offengelegtes Risiko trägt damit zunächst der Käufer. Will er es nicht tragen, verhandelt er einen niedrigeren Preis oder eine Freistellung, die gerade für bekannte Risiken gedacht ist.

Allgemeine und spezifische Offenlegung

Verkäufer streben an, den gesamten Inhalt des Datenraums, die Ergebnisse der Due Diligence und öffentliche Register als offengelegt gelten zu lassen (allgemeine Offenlegung). Käufer lehnen das häufig ab, weil sich aus einer großen Zahl von Dokumenten nicht ablesen lässt, welches Risiko gegen welche Garantie steht. Sie bestehen auf spezifischer Offenlegung zu jeder einzelnen Garantie.

Verbreitet ist ein Mittelweg: Der Datenraum gilt als offengelegt, aber nur, soweit ein Umstand dort so dargestellt ist, dass ein sorgfältiger Käufer ihn und seine Tragweite erkennen konnte (Fair Disclosure). Der Datenraum wird dazu zum Stichtag auf einem Datenträger gesichert und verwahrt, damit sich später feststellen lässt, was offengelegt war. Wesentliche Punkte werden zusätzlich spezifisch gegen die betroffene Garantie offengelegt.

Kenntnis des Käufers

Für Mängel schließt das Gesetz die Rechte eines Käufers aus, der den Mangel bei Vertragsschluss kennt (§ 442 BGB). Ob diese Regel auf selbständige Garantien entsprechend anzuwenden ist, ist nicht abschließend geklärt. Unternehmenskaufverträge regeln die Frage deshalb ausdrücklich. Verkäufer wollen, dass jedes Wissen des Käufers, auch aus der Due Diligence, Ansprüche ausschließt. Käufer wollen, dass nur das Offenlegungsverzeichnis zählt, oder dass ihre Kenntnis Ansprüche gar nicht berührt.

Im angelsächsischen Sprachgebrauch heißt die Geltendmachung trotz Kenntnis Sandbagging. Eine Pro-Sandbagging-Klausel erlaubt dem Käufer Ansprüche trotz Kenntnis, eine Anti-Sandbagging-Klausel schließt sie bei Kenntnis aus.

Eine zweite Kenntnisregel betrifft den Verkäufer. Manche Garantien gelten nur „nach Kenntnis der Verkäufer“. Der Vertrag legt dann fest, wessen Wissen zählt, meist das einer Liste namentlich genannter Personen. Er regelt auch, ob neben dem tatsächlichen Wissen zählt, was bei ordnungsgemäßer Nachfrage bekannt gewesen wäre. Was diese Personen wissen, gehört in das Offenlegungsverzeichnis. Sonst ist die Garantie gerade wegen dieses Wissens verletzt.

Für den Verkäufer gilt eine feste Grenze. Wer einen Mangel arglistig verschweigt, kann sich auf einen vereinbarten Haftungsausschluss nicht berufen (§ 444 BGB). Auch die Haftung wegen Vorsatzes kann nicht im Voraus erlassen werden (§ 276 Abs. 3 BGB). Eine Garantieversicherung (W&I-Versicherung) deckt zudem in der Regel keine Umstände, die offengelegt oder dem Käufer bei Unterzeichnung bekannt waren.

Zeitpunkt: Unterzeichnung, Vollzug und Nachmeldung

Zunächst zählt der Stand bei Unterzeichnung (Signing). Liegen zwischen Unterzeichnung und Vollzug (Closing) Wochen oder Monate, etwa wegen einer kartellrechtlichen Freigabe, werden die Garantien häufig zum Vollzugstag wiederholt. Die Geschäftsführung bestätigt ihre Richtigkeit dann in einem Bring-Down Certificate. Offen bleibt, ob der Verkäufer später eingetretene Umstände nachmelden darf.

Verkäufer wollen neue Umstände mit befreiender Wirkung in das Verzeichnis aufnehmen. Käufer lehnen das ab, weil sie den Preis auf Grundlage des Stands bei Unterzeichnung vereinbart haben. Üblich sind Kompromisse: Die Nachmeldung dient nur der Information und lässt Ansprüche unberührt, oder sie wirkt befreiend, gibt dem Käufer bei wesentlichen neuen Umständen aber ein Rücktrittsrecht vor dem Vollzug.

Form und Aufbau des Offenlegungsverzeichnisses

Beim Kauf von GmbH-Geschäftsanteilen muss der Vertrag einschließlich aller Nebenabreden notariell beurkundet werden (§ 15 Abs. 4 GmbHG). Das Offenlegungsverzeichnis gehört als Teil der Vereinbarung zur Urkunde. Umfangreiche Anlagen werden in der Praxis häufig in eine vorab beurkundete Bezugsurkunde aufgenommen (§ 13a BeurkG).

Inhaltlich folgt das Verzeichnis der Gliederung des Garantiekatalogs. Jede Offenlegung beschreibt den Sachverhalt so genau, dass Art und Umfang des Risikos erkennbar sind, verweist auf die Fundstelle im Datenraum und verzichtet auf eine rechtliche Würdigung. Ein Eintrag lautet etwa: „Zu Ziffer 7.3 (Rechtsstreitigkeiten): Ein Lieferant verlangt von der Gesellschaft vor dem Landgericht 150.000 Euro aus einem Liefervertrag. Unterlagen: Datenraum, Index 4.2.1.“ Verträge stellen regelmäßig auch klar, dass eine Offenlegung kein Anerkenntnis einer Pflicht oder Haftung gegenüber Dritten bedeutet.

Rechenbeispiel: Offenlegung, Freigrenze und Haftungshöchstbetrag

Ein Unternehmen wird für 20 Mio. Euro verkauft. Der Vertrag sieht eine Bagatellgrenze (De Minimis) von 25.000 Euro je Einzelfall vor. Dazu kommen eine Gesamtschwelle (Basket) von 1 % des Kaufpreises und ein Haftungshöchstbetrag von 10 % des Kaufpreises. Die Gesamtschwelle ist als Freigrenze ausgestaltet: Wird sie überschritten, ist der gesamte Schaden ab dem ersten Euro ersatzfähig. Bei einem Freibetrag wäre dagegen nur der Teil oberhalb der Schwelle ersatzfähig. Nach dem Vollzug treten drei Schäden auf. Ein Rechtsstreit mit einem Lieferanten über 150.000 Euro war gegen die Garantie zu Rechtsstreitigkeiten offengelegt. Nicht offengelegt waren eine Nachforderung von Sozialversicherungsbeiträgen für freie Mitarbeiter über 240.000 Euro und ein Lizenzverstoß mit einem Schaden von 18.000 Euro.

• Schwelle: 1 % von 20 Mio. Euro = 200.000 Euro; Haftungshöchstbetrag: 10 % von 20 Mio. Euro = 2 Mio. Euro
• Rechtsstreit: offengelegt, daher kein Garantieanspruch
• Lizenzverstoß: 18.000 Euro liegen unter der Bagatellgrenze von 25.000 Euro und bleiben außer Betracht
• Beitragsnachforderung: 240.000 Euro übersteigen die Freigrenze von 200.000 Euro und sind damit in voller Höhe ersatzfähig
• Ohne Offenlegung des Rechtsstreits wären 150.000 + 240.000 = 390.000 Euro ersatzfähig gewesen
• Bei einem Freibetrag statt einer Freigrenze wären nur 240.000 minus 200.000 = 40.000 Euro ersatzfähig

Die Offenlegung des Rechtsstreits entlastet den Verkäufer im Beispiel um 150.000 Euro. Für den Käufer zeigt die Rechnung, warum bekannte Risiken nicht über Garantien, sondern über Kaufpreis oder Freistellung abgesichert werden.

Abgrenzung: Disclosure Schedule, Garantie und Freistellung

• Garantie: die Aussage des Verkäufers über einen Zustand des Unternehmens. Das Offenlegungsverzeichnis bestimmt, in welchem Umfang sie nicht gilt.
• Freistellung: Übernahme eines bestimmten, meist bekannten Risikos. Sie setzt keine Garantieverletzung voraus und greift auch für offengelegte Umstände.
• Vendor Due Diligence: vom Verkäufer beauftragter Prüfbericht für die Bieter. Ob er als offengelegt gilt, wird eigens verhandelt; Käufer akzeptieren das meist nur für konkret beschriebene Sachverhalte.

Typische Fehler

• Verzeichnis unter Zeitdruck. Wird es erst in den letzten Tagen vor der Unterzeichnung erarbeitet, fehlen Sachverhalte, die im Unternehmen bekannt sind, und jede Lücke wird zum Haftungsrisiko.
• Pauschale Verweise. Die bloße Aufzählung von Dokumenten ohne Beschreibung des Risikos genügt dem Maßstab der Fair Disclosure häufig nicht.
• Nur die Geschäftsführung befragt. Kündigungsandrohungen von Kunden, Konflikte mit Mitarbeitenden oder Lizenzprobleme sind oft nur in Vertrieb, Personal oder Technik bekannt.
• Altes Verzeichnis übernommen. Eine Offenlegung aus einer früheren Finanzierungsrunde bildet den aktuellen Stand des Unternehmens nicht ab.
• Würdigung statt Beschreibung. Formulierungen, die einen Rechtsverstoß einräumen, können gegenüber Dritten als Anerkenntnis verstanden werden. Das Verzeichnis beschreibt Tatsachen.

Häufige Fragen

Schützt eine Offenlegung vor jeder Haftung?

Nein. Sie schließt nur Ansprüche aus der betroffenen Garantie aus und nur, soweit sie den vertraglichen Anforderungen genügt. Freistellungen, Kaufpreisanpassungen und die Haftung für arglistiges Verhalten bleiben unberührt.

Ist ein langes Offenlegungsverzeichnis ein schlechtes Zeichen?

Nein. Käufer erwarten bei Wachstumsunternehmen eine Reihe von Offenlegungen und achten eher auf die Qualität der Darstellung als auf die Zahl der Punkte. Kritisch sehen sie Offenlegungen, die spät kommen oder Risiken nur andeuten.

Ist das Offenlegungsverzeichnis öffentlich?

Nein. Kaufvertrag und Anlagen werden nicht zum Handelsregister eingereicht, dort erscheint nach dem Vollzug nur die neue Gesellschafterliste. Eine Abschrift der Urkunde erhält das Finanzamt (§ 54 EStDV).

Gibt es ein Offenlegungsverzeichnis auch in Finanzierungsrunden?

Ja, in kürzerer Form. Im Beteiligungsvertrag geben die Gesellschaft und oft die Gründer Garantien ab, zu denen sie Ausnahmen offenlegen. Wegen der meist niedrigeren Haftungshöchstbeträge fällt das Verzeichnis knapper aus, folgt aber denselben Regeln.

Bis wann kann das Verzeichnis ergänzt werden?

Bis zur Unterzeichnung, soweit der Käufer die Ergänzung akzeptiert, denn das Verzeichnis ist Teil des Vertrags. Danach nur nach der vertraglichen Nachmelderegel. Werden die Garantien zum Vollzug wiederholt und fehlt eine solche Regel, haftet der Verkäufer auch für Umstände, die erst nach der Unterzeichnung eintreten.

Roemer Capital Perspektive

Das Offenlegungsverzeichnis entsteht bei uns nicht am Ende, sondern parallel zur Fragenliste der Due Diligence. Jeder Befund, den wir in der Vorbereitung mit der Geschäftsführung finden, erhält einen Vermerk, ob er behoben, im Preis berücksichtigt oder offengelegt wird. So wächst der Entwurf aus der Prüfung heraus und nicht aus dem Gedächtnis kurz vor der Beurkundung.

Die Formulierung der Offenlegungen und die Verhandlung der Kenntnis- und Nachmelderegeln liegen bei der Kanzlei des Mandanten. Wir liefern die Sachverhalte und Zahlen dazu und rechnen vor, welche Wirkung ein offengelegtes Risiko im Zusammenspiel mit Freigrenze, Haftungshöchstbetrag und möglicher Freistellung auf den Erlös des Verkäufers hat.