Exclusivity Period

Was ist eine Exclusivity Period?

Exclusivity Period (Exklusivitätsphase, Exklusivitätszeitraum) bezeichnet den vertraglich vereinbarten Zeitraum, in dem ein Unternehmen oder seine Gesellschafter über eine geplante Transaktion nur mit einem bestimmten Investor oder Käufer verhandeln dürfen. Gespräche mit anderen Interessenten ruhen für diese Zeit. Die Regelung selbst heißt Exklusivitätsklausel (Exclusivity Clause).

Vereinbart wird die Exklusivität im Term Sheet einer Finanzierungsrunde, im LOI eines Unternehmensverkaufs oder in einer eigenen Exklusivitätsvereinbarung. Sie gehört zu den wenigen verbindlichen Teilen dieser sonst weitgehend unverbindlichen Dokumente und beginnt in der Regel mit deren Unterzeichnung. Außerhalb von Transaktionen hat der englische Begriff andere Bedeutungen. Im US-Insolvenzrecht bezeichnet er die Frist, in der nur der Schuldner einen Sanierungsplan vorlegen darf, im Arzneimittelrecht den Unterlagenschutz für neue Wirkstoffe (Data Exclusivity).

Zweck und Interessenlage

Der Investor oder Käufer trägt mit der Due Diligence erhebliche Kosten für Kanzleien, Prüfer und das eigene Team. Diese Kosten nimmt er nur in Kauf, wenn er nicht damit rechnen muss, dass das Unternehmen parallel mit einem anderen Interessenten abschließt. Die Exklusivität sichert ihm die Zeit für Prüfung und Vertragsverhandlung.

Für das Unternehmen und die Verkäufer endet mit ihr der Wettbewerb unter den Interessenten. Die Verhandlungsposition verschiebt sich zum begünstigten Interessenten. Nutzt dieser die Phase, um nach der Prüfung Preis oder Bedingungen zu verschlechtern (Retrading), fehlt die unmittelbare Alternative. Exklusivität wird deshalb in der Regel erst gewährt, wenn die wesentlichen Eckpunkte feststehen.

Dauer der Exklusivitätsphase, Verlängerung und Ende

Die Dauer richtet sich nach dem Umfang der Due Diligence und der Komplexität der Verträge. In Finanzierungsrunden sind 30 bis 60 Tage verbreitet, im Unternehmensverkauf häufig sechs bis zwölf Wochen. Für das Unternehmen ist ein festes Enddatum wichtiger als die exakte Länge.

Verlängerungen werden meist nur schriftlich und einvernehmlich vereinbart. Automatische Verlängerungen sind an Bedingungen zu knüpfen, etwa an eine abgeschlossene Due Diligence ohne wesentliche Befunde und abgestimmte Vertragsentwürfe. Verbreitet ist auch eine vorzeitige Beendigung: Die Exklusivität endet automatisch, wenn der Interessent die Bewertung oder wesentliche Eckpunkte zu Lasten des Unternehmens ändert oder erklärt, die Transaktion nicht weiterzuverfolgen.

Regulär endet die Exklusivität mit Ablauf der Frist oder mit der Unterzeichnung der endgültigen Verträge. Für die Zeit zwischen Unterzeichnung und Vollzug gelten dann die Regeln des Kaufvertrags.

Inhalt der Exklusivitätsklausel und No-Shop-Klausel

Die Exklusivitätsphase bestimmt den Zeitraum, die No-Shop-Klausel den Inhalt der Pflicht. Sie untersagt in der Regel, andere Interessenten anzusprechen, mit ihnen zu verhandeln und ihnen Informationen oder Zugang zum Datenraum zu geben. Strengere Fassungen verbieten jede Gesprächsaufnahme, auch wenn ein Dritter von sich aus anfragt. Verhandelt werden vor allem drei Punkte:

• Ausnahmen: Term Sheets einer Finanzierungsrunde nehmen häufig Gespräche mit Bestandsinvestoren aus, also mit bereits beteiligten Investoren, die sich an der Runde beteiligen wollen. Oft ausgenommen sind auch Fördermittelanträge und Fremdfinanzierungen, soweit sie die Runde nicht ersetzen.
• Unaufgeforderte Anfragen: Viele Klauseln verpflichten dazu, den begünstigten Interessenten über eingehende Anfragen zu informieren. Aus Sicht des Unternehmens genügt die Mitteilung, dass eine Anfrage vorliegt, ohne Namen und Konditionen des Dritten.
• Laufende Gespräche: Bestehende Verhandlungen werden mit Beginn der Exklusivität beendet oder ausgesetzt. Klarzustellen ist, ob Kontakte weitergeführt werden dürfen, die nicht die Transaktion betreffen.

Beim Verkauf einer GmbH entscheiden die Gesellschafter selbst, an wen sie ihre Anteile veräußern. Eine Ausnahme zugunsten eines besseren Angebots (Fiduciary Out), wie sie vor allem aus Übernahmen börsennotierter Gesellschaften bekannt ist, wird hier deshalb selten vereinbart.

Rechtsfolgen eines Verstoßes

Verstößt das Unternehmen gegen die Exklusivität, kommen Ansprüche auf Unterlassung und auf Schadensersatz in Betracht. Ersatzfähig ist in der Praxis vor allem der Aufwand für die Due Diligence, den der Interessent wegen der zugesagten Exklusivität getätigt hat. Den Schaden und seine Verursachung durch den Verstoß muss er nachweisen.

Eine pauschale Kostenerstattung oder eine feste Zahlung für den Fall des Verstoßes (Break-up Fee) schuldet das Unternehmen nur, wenn sie ausdrücklich vereinbart ist. Ist eine solche Zahlung beim Verkauf von GmbH-Geschäftsanteilen so hoch, dass sie faktisch zum Verkauf zwingt, kann die Vereinbarung der notariellen Beurkundung bedürfen. Wirtschaftlich schwerer wiegt oft eine Folge außerhalb des Rechts: Ein Interessent, der von Parallelgesprächen erfährt, zieht sich häufig zurück, und das Verhalten des Unternehmens wird auch von anderen Investoren wahrgenommen.

Praxisbeispiel: Exklusivität im Term Sheet einer Finanzierungsrunde

Ein Softwareunternehmen verhandelt eine Finanzierungsrunde über 15 Mio. Euro und hat drei Term Sheets erhalten. Es wählt den Investor mit der höchsten Bewertung: 60 Mio. Euro vor der Runde (Pre-Money). Mit ihm vereinbart es:

• Exklusivität für 45 Tage ab Unterzeichnung des Term Sheets,
• eine Verlängerung um höchstens 15 Tage, nur wenn die Due Diligence ohne wesentliche Befunde abgeschlossen ist und abgestimmte Vertragsentwürfe vorliegen,
• ein sofortiges Ende der Exklusivität, wenn der Investor die Bewertung senkt,
• Ausnahmen für die Beteiligung der Bestandsinvestoren an der Runde und für laufende Gespräche über eine Fremdfinanzierung.

Die längstmögliche Exklusivität beträgt damit 45 + 15 = 60 Tage. Am 38. Tag schlägt der Investor nach einem Befund zur Umsatzqualität eine um 10 % niedrigere Bewertung vor, also 60 × 0,9 = 54 Mio. Euro. Für 15 Mio. Euro erhielte er dann 15 / (54 + 15) = 21,7 % statt 15 / (60 + 15) = 20,0 % der Anteile. Die Exklusivität endet durch den Vorschlag automatisch.

Das Unternehmen nimmt die Gespräche mit dem zweitplatzierten Investor wieder auf und verhandelt mit dem bisherigen weiter, nun wieder im Wettbewerb. Ohne die Beendigungsklausel hätte es bis zum Ablauf der 45 Tage, also noch sieben Tage, allein mit diesem Investor über die niedrigere Bewertung verhandeln müssen.

Abgrenzung: Exclusivity Period, No-Shop, Go-Shop und Drop-Dead Date

• No-Shop-Klausel: beschreibt, was während der Exklusivität verboten ist. Die Exclusivity Period legt fest, wie lange dieses Verbot gilt.
• Go-Shop Provision: das Gegenstück. Sie erlaubt dem Verkäufer nach der Unterzeichnung für eine begrenzte Zeit, aktiv nach besseren Angeboten zu suchen.
• Drop-Dead Date: Frist, bis zu der ein unterzeichneter Vertrag vollzogen sein muss. Die Exklusivität endet dagegen in der Regel schon mit der Unterzeichnung.

Typische Fehler

• Zu früh exklusiv. Wer Exklusivität gewährt, bevor Bewertung und die wichtigsten Bedingungen verhandelt sind, gibt den Wettbewerb gegen ein unverbindliches Angebot auf.
• Kein festes Enddatum. Eine Exklusivität, die bis zum Abschluss oder bis zum Abbruch der Gespräche laufen soll, hat faktisch keine Grenze.
• Verlängerung ohne Bedingungen. Eine automatische Verlängerung greift gerade dann, wenn die Verhandlung stockt und das Unternehmen Alternativen braucht.
• Datenraum nicht bereit. Fehlen bei Beginn der Exklusivität Unterlagen im Datenraum, verbraucht die Suche die knappe Frist und erzwingt eine Verlängerung.
• Ausnahmen vergessen. Ohne ausdrückliche Ausnahme können Gespräche über Fremdkapital oder mit Bestandsinvestoren unter das Verbot fallen.
• Umfassende Mitteilungspflicht. Muss das Unternehmen Namen und Konditionen jeder Anfrage offenlegen, erhält der Interessent Informationen, die seine Verhandlungsposition stärken.

Häufige Fragen

Ist Exklusivität in jedem Prozess erforderlich?

Nein. In Bieterverfahren wird sie oft erst kurz vor der Unterzeichnung oder gar nicht gewährt, damit der Wettbewerb bis zum Schluss erhalten bleibt. Investoren und Käufer, die eine umfangreiche Prüfung finanzieren, verlangen sie dagegen regelmäßig.

Wer ist an die Exklusivität gebunden?

Nur wer unterzeichnet oder von der Vereinbarung wirksam erfasst wird. Beim Unternehmensverkauf müssen deshalb alle verkaufenden Gesellschafter gebunden sein, in Finanzierungsrunden neben der Gesellschaft meist die Gründer.

Kann Exklusivität auch ohne Term Sheet oder LOI vereinbart werden?

Ja. Sie kann als eigene Vereinbarung geschlossen werden, etwa wenn ein Interessent vor Abgabe eines Angebots eine vertiefte Prüfung verlangt. Für Dauer, Ausnahmen und Beendigung gelten dieselben Überlegungen.

Was gilt nach Ablauf der Exklusivität ohne Abschluss?

Das Unternehmen ist frei, mit anderen Interessenten zu verhandeln. Fortwirkende Pflichten bestehen nur, soweit sie vereinbart sind, etwa zur Vertraulichkeit oder ein befristetes Abwerbeverbot. Eine Nachwirkung der Exklusivität selbst lehnen Unternehmen in der Regel ab.

Roemer Capital Perspektive

Exklusivität gewähren wir für Mandanten erst, wenn Bewertung, Struktur und die wirtschaftlich wichtigsten Bedingungen verhandelt sind, und stets mit festem Enddatum. Bis dahin halten wir mehrere Interessenten im Prozess, weil der Wettbewerb in dieser Phase den stärksten Einfluss auf das Ergebnis hat.

Damit die Frist kurz bleiben kann, steht der Datenraum bei Beginn der Exklusivität vollständig bereit und kann innerhalb von 24 Stunden freigegeben werden. Verlängerungen knüpfen wir an erreichte Meilensteine, und für den Fall einer Senkung der Bewertung sehen wir ein automatisches Ende der Exklusivität vor. Die rechtliche Ausgestaltung der Klausel liegt bei der Kanzlei des Mandanten.