Indemnification

Was bedeutet Indemnification?

Indemnification (Freistellung) bezeichnet die vertragliche Verpflichtung einer Partei, die andere Partei oder das verkaufte Unternehmen von bestimmten Verbindlichkeiten, Kosten und Schäden freizuhalten. Gleichbedeutend sind Haftungsfreistellung, Schadloshaltung und Indemnity; die Regelung im Vertrag heißt Freistellungsklausel (Indemnification Clause). Tritt ein im Vertrag beschriebenes Risiko ein, übernimmt der Verpflichtete die Zahlung oder erstattet sie. Anders als die Haftung aus einer Garantie setzt die Freistellung nicht voraus, dass eine Zusicherung unrichtig war. Ähnlich übernimmt beim Verkauf einer vermieteten Wohnung der Verkäufer mitunter die Kosten eines schon laufenden Rechtsstreits mit einem Mieter, auch wenn das Urteil erst nach der Übergabe ergeht.

Freistellungen stehen im Unternehmenskaufvertrag neben dem Garantiekatalog, also den Zusagen des Verkäufers über den Zustand des Unternehmens. Sie betreffen Risiken, die der Käufer nicht übernehmen will und die sich im Kaufpreis nicht verlässlich abbilden lassen, weil Eintritt oder Höhe ungewiss sind. Typisch sind Steuern für Zeiträume vor dem Stichtag, laufende Rechtsstreitigkeiten, Rückforderungen von Fördermitteln oder Nachforderungen von Sozialversicherungsbeiträgen. Meist gehen sie auf Befunde der Due Diligence zurück, der Prüfung des Unternehmens durch den Käufer vor Vertragsschluss. Im US-Markt bezeichnet Indemnification zugleich den allgemeinen Ersatzanspruch bei verletzten Garantien; in deutschen Verträgen ist mit Freistellung in der Regel die gesonderte Übernahme einzelner Risiken gemeint (Specific Indemnity).

Freistellung und Garantiehaftung

Beide Instrumente verteilen Risiken zwischen Verkäufer und Käufer, folgen aber unterschiedlichen Regeln:

• Anknüpfung: Die Garantie beschreibt einen Zustand zu einem Stichtag. Die Freistellung knüpft an ein Ereignis an, etwa einen Steuerbescheid oder ein Urteil, gleichgültig, ob eine Garantie verletzt ist.
• Kenntnis: Die Kenntnis des Käufers ist unerheblich. Freistellungen werden gerade für Risiken vereinbart, die offengelegt und bekannt sind.
• Umfang: Erstattet wird der Betrag der Verbindlichkeit, in der Regel einschließlich angemessener Kosten der Abwehr, Euro für Euro. Eine Schadensberechnung nach den §§ 249 ff. BGB entfällt.
• Haftungsgrenzen: Die Bagatellgrenze (Mindestbetrag je Anspruch) und der Basket (Schwelle für die Summe aller Ansprüche) gelten für Freistellungen in der Regel nicht. Der Haftungshöchstbetrag ist gesondert geregelt und liegt oft beim Kaufpreis oder bei einem risikobezogenen Betrag.
• Verjährung: Die Frist richtet sich nach dem Risiko, bei Steuern etwa nach der Bestandskraft der Bescheide, und läuft meist länger als bei den geschäftsbezogenen Garantien.

Typische Freistellungstatbestände

Steuerfreistellung

Die Steuerfreistellung gehört zum regelmäßigen Bestand eines Anteilskaufvertrags. Der Verkäufer stellt Käufer und Gesellschaft von Steuern frei, die auf Zeiträume bis zum wirtschaftlichen Stichtag entfallen, einschließlich steuerlicher Nebenleistungen wie Zinsen und Säumniszuschläge. Bei einer Locked Box, bei der der Kaufpreis auf Grundlage einer bereits vorliegenden Bilanz festgeschrieben wird, ist das deren Stichtag. Sonst ist es meist der Tag des Vollzugs (Closing), an dem die Anteile übergehen. Ausgenommen sind Steuern, für die im Stichtagsabschluss Rückstellungen gebildet oder die im Kaufpreis als Schulden abgezogen wurden. Rückstellungen sind in der Bilanz vorsorglich gebuchte Beträge für ungewisse Verbindlichkeiten.

Verhandelt wird vor allem über drei Punkte. Der erste ist die Anrechnung späterer Steuervorteile, etwa wenn eine Betriebsprüfung Aufwand in spätere Jahre verschiebt (Phasenverschiebung). Die beiden anderen sind Mitwirkungsrechte des Verkäufers in Betriebsprüfungen für Zeiträume vor dem Stichtag und die Zuordnung von Steuererstattungen. Beschäftigt die Gesellschaft Mitarbeitende im Ausland, gehört die Frage, ob dort eine Betriebsstätte und damit eine Steuerpflicht entstanden ist, in die steuerliche Due Diligence und gegebenenfalls in die Freistellung.

Rechtsstreitigkeiten und behördliche Verfahren

Für laufende oder angedrohte Verfahren mit offenem Ausgang erfasst die Freistellung häufig Urteilssumme, Vergleichsbetrag und Verfahrenskosten. Da der Verkäufer wirtschaftlich das Ergebnis trägt, verlangt er Einfluss auf die Verfahrensführung. Der Käufer muss dagegen auf Kunden, Lieferanten und Behörden Rücksicht nehmen, mit denen die Gesellschaft weiter zusammenarbeitet. Ein häufiger Mittelweg: Die Gesellschaft führt das Verfahren, informiert den Verkäufer laufend und schließt Vergleiche oder Anerkenntnisse nur mit seiner Zustimmung.

Weitere Risiken aus der Due Diligence

Typische Anlässe sind freie Mitarbeiter, die als Arbeitnehmer einzustufen sein könnten, weil dann Sozialversicherungsbeiträge für mehrere Jahre rückwirkend nachgefordert werden können. Weitere Anlässe sind Förderbescheide, die bei einem Kontrollwechsel oder bei Verstößen gegen Auflagen eine Rückforderung vorsehen, Altlasten auf genutzten Grundstücken und bekannte Verfahren wegen möglicher Verstöße gegen Datenschutz- oder Kartellrecht.

Ablauf eines Freistellungsfalls

1. Anzeige: Der Käufer teilt dem Verkäufer den Anspruch eines Dritten oder den Bescheid innerhalb einer vereinbarten Frist mit. Eine verspätete Anzeige schließt die Freistellung nach verbreiteter Gestaltung nur aus, soweit sich die Lage des Verkäufers dadurch verschlechtert hat.
2. Abwehr: Der Verkäufer erhält Einsicht in die Unterlagen und Gelegenheit zur Stellungnahme. Anerkenntnisse und Vergleiche bedürfen seiner Zustimmung.
3. Schadensminderung: Der Käufer hat zumutbare Maßnahmen zu ergreifen, um den Betrag gering zu halten; ergänzend gilt § 254 BGB.
4. Zahlung: Fällig wird die Freistellung häufig wenige Tage, bevor die Gesellschaft selbst zahlen muss, damit sie nicht in Vorleistung geht.

Sicherung der Freistellung

Eine Freistellung ist nur so viel wert wie die Zahlungsfähigkeit des Verkäufers im Zeitpunkt des Anspruchs. Käufer verlangen deshalb häufig eine Sicherheit, etwa einen Einbehalt auf einem Treuhandkonto, eine Bankbürgschaft oder das Recht, mit noch offenen Kaufpreisteilen wie einem Earn-Out aufzurechnen. Eine Garantieversicherung hilft hier in der Regel nicht, weil die W&I-Versicherung bekannte Risiken ausschließt. Für einzelne bekannte Steuerrisiken werden teilweise gesonderte Versicherungen angeboten.

Rechenbeispiel: Steuerfreistellung nach einer Betriebsprüfung

Eine GmbH wird mit wirtschaftlichem Stichtag 31. Dezember verkauft. Der Kaufvertrag enthält eine Steuerfreistellung für alle Zeiträume bis zum Stichtag. Angerechnet werden Steuerrückstellungen im Stichtagsabschluss und spätere Steuervorteile aus demselben Sachverhalt. Zwei Jahre nach dem Vollzug führt eine Betriebsprüfung für die drei Jahre vor dem Stichtag zu folgendem Ergebnis:

• Mehrsteuern an Körperschaftsteuer, Solidaritätszuschlag und Gewerbesteuer: 210.000 Euro
• Nachzahlungszinsen: 18.000 Euro
• Anrechnung der Steuerrückstellung im Stichtagsabschluss für dieselben Jahre: 60.000 Euro
• Anrechnung des Steuervorteils in späteren Jahren durch höhere Abschreibungen: 30.000 Euro
• Freistellungsbetrag: 210.000 plus 18.000 minus 60.000 minus 30.000 = 138.000 Euro

Der Verkäufer zahlt 138.000 Euro, ohne dass eine Bagatellgrenze oder ein Basket greift. Zum Vergleich: Wäre derselbe Sachverhalt nur über eine Steuergarantie mit einem Basket von 100.000 Euro als Freibetrag erfasst, würde nur der übersteigende Teil ersetzt. Der Käufer erhielte dann ohne weitere Ansprüche lediglich 138.000 minus 100.000 = 38.000 Euro. Die Anrechnung der Rückstellung verhindert zugleich, dass der Verkäufer dieselbe Steuer zweimal trägt, einmal über den Kaufpreisabzug und einmal über die Freistellung.

Abgrenzung: Freistellung, Garantie, Kaufpreisabschlag und Rückstellung

• Garantie (Warranty): Einstandspflicht für die Richtigkeit bestimmter Tatsachen zum Stichtag; bei offengelegten Umständen meist ausgeschlossen.
• Kaufpreisabschlag: preist ein Risiko sofort und endgültig ein. Er passt, wenn Eintritt und Höhe hinreichend sicher sind; bei ungewissen Risiken verlagert er den Streit in die Bewertung.
• Rückstellung: bildet ein Risiko in der Bilanz der Gesellschaft ab und kann als schuldenähnlicher Posten den Kaufpreis mindern. Die Freistellung greift dann nur für den darüber hinausgehenden Betrag.
• Freistellung von Organmitgliedern: Mit einem Indemnification Agreement oder Indemnification Letter sagt eine Gesellschaft ihren Geschäftsführern oder Beiratsmitgliedern zu, sie von Ansprüchen Dritter aus ihrer Tätigkeit freizustellen, meist ergänzend zur D&O-Versicherung.

Typische Fehler

• Unklarer Steuerbegriff. Erfasst die Definition nur Steuern im engeren Sinn, bleiben Zinsen, Säumniszuschläge oder Haftungsbescheide für Steuern Dritter möglicherweise außen vor.
• Doppelte Berücksichtigung. Ohne Anrechnung von Rückstellungen und Kaufpreisabzügen trägt der Verkäufer dasselbe Risiko zweimal.
• Keine Regelung der Verfahrensführung. Fehlen Informations- und Zustimmungsrechte, kann ein Vergleich zustande kommen, den der Verkäufer bezahlen muss, ohne ihn beeinflusst zu haben.
• Freistellung als Auffangtatbestand. Knüpft eine Freistellung allgemein an jede Garantieverletzung an, unterläuft sie Bagatellgrenze, Basket und Höchstbetrag, sofern sie nicht ausdrücklich denselben Grenzen unterliegt.
• Fehlende Sicherung. Ist der Erlös beim Verkäufer bereits verteilt oder langfristig gebunden, bleibt dem Käufer nur ein ungesicherter Anspruch.

Häufige Fragen

Worin unterscheidet sich eine Freistellung von einer Garantie?

Die Garantie sichert einen Zustand zu, die Freistellung übernimmt ein bestimmtes Risiko. Eine Garantie schützt den Käufer vor allem vor unbekannten Umständen, eine Freistellung gerade vor bekannten. Bagatellgrenze und Basket gelten für Freistellungen meist nicht.

Wie lautet eine typische Freistellungsklausel?

Vereinfacht: „Der Verkäufer stellt den Käufer und die Gesellschaft von allen Steuern frei, die auf Zeiträume bis zum Stichtag entfallen, soweit dafür im Stichtagsabschluss keine Rückstellung gebildet ist.“ Daneben regelt der Vertrag Anzeige, Verfahrensführung, Fälligkeit, Höchstbetrag und Verjährung. Die Kenntnis des Käufers schadet nicht, weil die Klausel gerade ein bekanntes Risiko erfasst.

Wie lange gilt eine Steuerfreistellung?

In der Regel bis die Steuern für die betroffenen Zeiträume nicht mehr geändert werden können, zuzüglich einer Frist von häufig sechs Monaten. Es kommt meist auf die Bestandskraft der Bescheide nach einer Betriebsprüfung an, sodass die Freistellung mehrere Jahre über den Vollzug hinaus wirken kann.

Wie werden Zahlungen aus einer Freistellung steuerlich behandelt?

Kaufverträge ordnen sie üblicherweise als Minderung des Kaufpreises ein. Fließt die Zahlung unmittelbar an die Gesellschaft statt an den Käufer, kann die steuerliche Behandlung abweichen; die Frage gehört deshalb in die steuerliche Prüfung des Vertragsentwurfs.

Gibt es Freistellungen auch in Finanzierungsrunden?

Ja, aber seltener als im Unternehmenskauf. Im Beteiligungsvertrag stehen die Garantien im Vordergrund. Freistellungen kommen vor allem vor, wenn die Due Diligence der Investoren ein konkretes Risiko aufgedeckt hat. Soll die Gesellschaft selbst freistellen, gelten dieselben Grenzen der Kapitalerhaltung wie für Garantiezahlungen an Gesellschafter.

Roemer Capital Perspektive

Freistellungen entstehen in Verkaufsmandaten in der Regel aus einzelnen Befunden der Due Diligence. Wir ordnen jeden Befund früh einer Behandlung zu: Behebung vor der Unterzeichnung, Offenlegung, Kaufpreisabschlag oder Freistellung. Für die verbleibenden Freistellungen schätzen wir mit dem Management und der Steuerberatung des Mandanten Bandbreiten für Eintritt und Höhe, damit die Verkäufer wissen, welches Risiko sie nach dem Vollzug behalten.

Die Formulierung übernimmt die Kanzlei. In der Verhandlung achten wir darauf, dass Tatbestand, Anrechnung von Rückstellungen, Verfahrensrechte und Sicherheit zueinander passen und dass die Freistellung nicht zum allgemeinen Auffangtatbestand für Garantieansprüche wird.