Observer Seat

Was ist ein Observer Seat?

Observer Seat (Beobachtersitz, Beobachterstatus) bezeichnet das vertraglich eingeräumte Recht, an den Sitzungen eines Beirats oder Aufsichtsrats teilzunehmen, ohne dem Gremium als Mitglied anzugehören. Ein Beirat ist das freiwillige Beratungs- und Kontrollgremium, das viele GmbHs nach einer Finanzierungsrunde einrichten. Der Beobachter (Board Observer) erhält die Sitzungsunterlagen und darf in der Regel an der Beratung mitwirken, hat aber kein Stimmrecht. Seine Stellung gleicht der eines Gasts mit Rederecht in einer Vereinssitzung: Er hört alles und darf sich äußern, abgestimmt wird ohne ihn.

Beobachtersitze werden in Finanzierungsrunden vereinbart, meist im Beteiligungsvertrag oder in der Gesellschaftervereinbarung, teils zusätzlich in der Geschäftsordnung des Beirats. Sie gehen an Investoren, deren Beteiligung für einen eigenen Sitz nicht ausreicht, und an Co-Investoren, die sich neben dem Lead-Investor (dem Investor, der die Runde anführt) beteiligen. Strategische Investoren und manche Fonds wählen den Beobachtersitz bewusst, weil die Mitgliedschaft im Gremium Pflichten und Haftung mit sich bringt (Organstellung). Der englische Begriff wird in deutschen Verträgen häufig beibehalten.

Rechte aus einem Observer Seat

Der Umfang ergibt sich allein aus der Vereinbarung. Üblich sind vier Elemente:

• Teilnahmerecht: Einladung zu allen ordentlichen und außerordentlichen Sitzungen, mit derselben Frist wie für die Mitglieder,
• Informationsrecht: Erhalt der Sitzungsunterlagen, Protokolle und Umlaufbeschlüsse zur selben Zeit wie die Mitglieder,
• Rederecht: Mitwirkung an der Beratung, soweit die Vereinbarung sie nicht ausschließt,
• Vertretung: gegebenenfalls das Recht, für einzelne Sitzungen einen Stellvertreter zu benennen.

Kein Stimmrecht zu haben bedeutet nicht, schweigen zu müssen. Ein Beobachter kann sich an der Diskussion beteiligen, es sei denn, die Vereinbarung sieht ausdrücklich einen reinen Zuhörerstatus vor. Bei Beschlussfähigkeit und Mehrheiten zählt er nicht mit, und Zustimmungsrechte hat er nicht. Sein Einfluss ist faktischer Natur: Er beruht auf Information, Sachkunde und der Möglichkeit, Bedenken vor einer Entscheidung vorzutragen.

Rechtliche Einordnung in Deutschland

Kein Organmitglied

Organe sind die Gremien, durch die eine Gesellschaft handelt und überwacht wird, bei der GmbH etwa Geschäftsführung, Gesellschafterversammlung und ein durch die Satzung eingerichteter Beirat. Der Beobachter gehört dem Gremium nicht an und ist damit kein Organmitglied. Die Sorgfalts- und Verschwiegenheitspflichten, die für Beirats- oder Aufsichtsratsmitglieder gelten, treffen ihn nicht kraft Amtes. Seine Pflichten ergeben sich aus der Vereinbarung, die ihm den Sitz einräumt, insbesondere aus einer Vertraulichkeitsverpflichtung. Er haftet der Gesellschaft deshalb nicht wie ein Organmitglied, sondern nur, soweit er vertragliche Pflichten verletzt oder nach allgemeinem Recht zum Schadensersatz verpflichtet ist.

Im US-Markt wird diese Unterscheidung mit den Fiduciary Duties beschrieben, den Treue- und Sorgfaltspflichten der Mitglieder des Leitungsgremiums, die ein Beobachter nicht trägt. Eine direkte Entsprechung im GmbH-Recht gibt es nicht. Im deutschen Recht entscheiden die Organstellung und die vertragliche Vereinbarung.

Grenzen im Aufsichtsrat

Beim freiwilligen Beirat einer GmbH lässt sich ein Beobachtersitz weitgehend frei gestalten, in der Regel auch beim fakultativen, also durch die Satzung freiwillig eingerichteten Aufsichtsrat. Enger ist der Rahmen beim Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft und beim mitbestimmten Aufsichtsrat einer GmbH. Dort sollen Personen, die dem Gremium nicht angehören, nach § 109 Abs. 1 AktG grundsätzlich nicht an den Sitzungen teilnehmen; Sachverständige und Auskunftspersonen können nur zu einzelnen Gegenständen hinzugezogen werden. Ein ständiger Beobachtersitz ist dort kaum umsetzbar. Wächst ein Unternehmen in die Mitbestimmung hinein, sind bestehende Beobachterrechte deshalb zu überprüfen.

Vertraulichkeit und Wettbewerber

Weil der Beobachter keiner organschaftlichen Verschwiegenheitspflicht unterliegt, braucht der Beobachtersitz eine ausdrückliche Vertraulichkeitsregel (NDA). Sie sollte den Beobachter persönlich und den entsendenden Investor binden. Innerhalb des Investors sollte sie die Weitergabe auf die mit der Beteiligung befassten Personen beschränken, und sie sollte über das Ende des Beobachtersitzes hinaus gelten.

Besondere Grenzen gelten, wenn der Investor selbst Wettbewerber ist oder an Wettbewerbern beteiligt ist. Bei strategischen Investoren aus derselben Branche, etwa der Beteiligungsgesellschaft eines Industrieunternehmens (Corporate Venture Capital), stellt sich eine kartellrechtliche Frage. Der Austausch wettbewerblich sensibler Informationen wie Preise, Konditionen, Kundenlisten oder Produktplanung kann gegen das Kartellverbot verstoßen (§ 1 GWB und europäisches Recht). Es untersagt Wettbewerbern Absprachen und einen Informationsaustausch, der den Wettbewerb beschränkt. Üblich sind deshalb abgestufte Regeln: geschwärzte Unterlagen für bestimmte Themen und der Ausschluss von einzelnen Tagesordnungspunkten. Wo nötig, kommt ein abgegrenzter Personenkreis hinzu, der sensible Daten sehen darf, ohne sie an das operative Geschäft des Investors weiterzugeben (Clean Team).

Das Gremium sollte außerdem das Recht haben, den Beobachter von einzelnen Beratungen auszuschließen. Anlässe sind etwa Verhandlungen mit dem Investor selbst, ein Verkaufsprozess, in dem der Investor als Käufer in Betracht kommt, oder Personalangelegenheiten der Geschäftsführung.

Observer Seat in der Finanzierungsrunde

In der Verhandlung geht es meist um drei Fragen: wer einen Beobachtersitz erhält, wie lange er besteht und wie viele Beobachter das Gremium verträgt. Meist ist der Sitz an eine Mindestbeteiligung geknüpft und endet mit der nächsten Finanzierungsrunde oder beim Unterschreiten der Schwelle. Empfehlenswert ist, dass die Zahl der Beobachter die Zahl der Mitglieder nicht übersteigt, weil ein großer Teilnehmerkreis die offene Beratung erschwert.

Für Gründer ist ein Beobachtersitz häufig der Kompromiss, wenn mehrere Investoren einen Sitz beanspruchen, das Gremium aber klein bleiben soll. Für Investoren kann er die bevorzugte Form sein, weil er Informationen sichert, ohne die Haftung und die Interessenkonflikte eines Organmitglieds mit sich zu bringen.

Praxisbeispiel: Observer Seat für einen strategischen Investor

Ein Unternehmen der Medizintechnik schließt eine Series A mit drei Investoren ab. Der Lead-Investor erhält einen Sitz im dreiköpfigen Beirat. Ein Co-Investor mit 7 % und die Beteiligungsgesellschaft eines Herstellers aus derselben Branche mit 5 % erhalten je einen Beobachtersitz. Vereinbart wird:

• Beide Beobachter erhalten Einladungen und Unterlagen gleichzeitig mit den Mitgliedern und dürfen an der Beratung teilnehmen.
• Die Beobachtersitze enden, sobald die Beteiligung des jeweiligen Investors unter 3 % fällt, spätestens mit dem Vollzug der nächsten Runde, sofern diese nichts anderes regelt.
• Der Beobachter des strategischen Investors erhält Unterlagen zu Preisen, Kunden und Entwicklungsplanung nur geschwärzt.
• Der Beirat kann beide Beobachter von einzelnen Tagesordnungspunkten ausschließen.
• Beobachter und entsendende Investoren unterzeichnen eine Vertraulichkeitsvereinbarung, die drei Jahre über das Ende des Sitzes hinaus gilt.

Zwei Jahre später prüft die Gesellschaft einen Verkauf, und der Hersteller zählt zu den möglichen Käufern. Der Beirat schließt dessen Beobachter von allen Beratungen über den Verkaufsprozess aus. So bleibt das Bieterverfahren unbeeinflusst, und kein Bieter erhält Informationen, die den übrigen nicht zur Verfügung stehen.

Abgrenzung: Observer Seat, Board Seat und Information Rights

• Board Seat: die Mitgliedschaft im Gremium mit Stimmrecht, Organpflichten und Haftung. Der Beobachter teilt die Information, nicht die Verantwortung.
• Information Rights: Ansprüche auf Berichte, Auskunft und Einsicht, ohne an Sitzungen teilzunehmen. Der Beobachtersitz geht darüber hinaus, weil er die Beratung selbst zugänglich macht.
• Sachverständige und Gäste: werden zu einzelnen Tagesordnungspunkten hinzugezogen und haben kein dauerhaftes Teilnahmerecht.
• Board Meeting: die Sitzung, an der der Beobachter teilnimmt. Einberufung, Ablauf und Protokoll richten sich nach der Geschäftsordnung des Gremiums.

Typische Fehler

• Rolle nicht geregelt. Bleibt offen, ob der Beobachter sich äußern darf und welche Unterlagen er erhält, entsteht in jeder Sitzung Streit über seine Rolle.
• Keine Vertraulichkeitspflicht. Ohne vertragliche Regel ist der Beobachter an die Verschwiegenheit der Gremienmitglieder nicht gebunden.
• Wettbewerber mit vollem Zugang. Erhält ein strategischer Investor ungefiltert Preise, Kundendaten und Produktplanung, entstehen kartellrechtliche Risiken und Nachteile im Wettbewerb.
• Kein Ausschlussrecht. Kann das Gremium den Beobachter nicht von einzelnen Punkten ausschließen, lassen sich Verhandlungen mit dem Investor oder ein Verkaufsprozess nicht vertraulich beraten.
• Unbefristete Beobachtersitze. Ohne Schwelle und Enddatum sammeln sich über mehrere Runden Beobachter an, deren Beteiligung keinen Sitz mehr rechtfertigt.
• Beobachter im mitbestimmten Aufsichtsrat vorgesehen. Wo § 109 Abs. 1 AktG gilt, lässt sich ein ständiger Beobachtersitz nicht umsetzen.

Häufige Fragen

Darf ein Beobachter in der Sitzung sprechen?

In der Regel ja. Das fehlende Stimmrecht schließt die Mitwirkung an der Beratung nicht aus. Nur wenn die Vereinbarung einen reinen Zuhörerstatus vorsieht, hört der Beobachter lediglich zu.

Haftet ein Beobachter wie ein Beiratsmitglied?

Nein. Er ist kein Organmitglied und unterliegt keiner organschaftlichen Haftung. Er haftet für die Verletzung der Pflichten, die er vertraglich übernommen hat, vor allem der Vertraulichkeit, und im Übrigen nach allgemeinem Recht.

Erhält ein Beobachter dieselben Unterlagen wie die Mitglieder?

Grundsätzlich ja, und zur selben Zeit. Ausnahmen gelten für Themen, bei denen ein Interessenkonflikt oder ein kartellrechtliches Risiko besteht; hier werden Unterlagen geschwärzt oder zurückgehalten.

Kann ein Beobachtersitz wieder entfallen?

Ja, wenn die Vereinbarung das vorsieht. Üblich sind eine Mindestbeteiligung, ein Ende mit der nächsten Finanzierungsrunde oder die Beendigung bei einem Verstoß gegen die Vertraulichkeit.

Muss ein Beobachtersitz in der Satzung stehen?

Nicht zwingend. Beim freiwilligen Beirat genügt eine Regelung im Beteiligungsvertrag oder in der Gesellschaftervereinbarung. Damit die Geschäftsordnung des Beirats nicht entgegensteht, sollte das Teilnahmerecht dort ebenfalls verankert sein.

Roemer Capital Perspektive

Wenn in einer Runde mehr Investoren einen Sitz beanspruchen, als das Gremium sinnvoll aufnehmen kann, trägt ein Beobachtersitz oft die Einigung. Wir achten darauf, dass er befristet oder an eine Schwelle gebunden ist und dass Vertraulichkeit und Ausschlussrechte geregelt sind, bevor der Beteiligungsvertrag unterschrieben wird.

Besonders sorgfältig betrachten wir strategische Investoren. Ein Beobachter, der für einen möglichen späteren Käufer an den Sitzungen teilnimmt, kann in einem Verkaufsprozess den Bieterwettbewerb beeinflussen. Die Ausschlussregeln für den Verkaufsfall gehören deshalb schon in die Finanzierungsrunde. Die rechtliche Umsetzung liegt bei der Kanzlei des Unternehmens.