Tag-Along Right

Was ist ein Tag-Along Right?

Tag-Along Right (Mitverkaufsrecht) bezeichnet das vertragliche Recht eines Gesellschafters, eigene Anteile zu denselben Bedingungen mitzuverkaufen, wenn ein Mitgesellschafter Anteile an einen Dritten verkauft. Der verkaufende Gesellschafter darf seine Anteile nur übertragen, wenn der Erwerber auch die Anteile der Berechtigten übernimmt, die ihr Recht ausüben. Synonym verwendet werden Mitveräußerungsrecht, Tag-Along-Klausel und in US-Verträgen Co-Sale Right; die Mehrzahl Tag-Along Rights meint dasselbe Recht.

Das Recht schützt Minderheitsgesellschafter, vor allem Investoren und Business Angels. Verkaufen Gründer oder ein Hauptgesellschafter ihre Beteiligung, soll die Minderheit nicht mit einem neuen Mehrheitsgesellschafter zurückbleiben, den sie nicht ausgewählt hat. Zugleich sichert das Recht ihr einen Anteil an dem Aufschlag, den ein Erwerber für die Kontrolle zahlt. Vereinbart wird es in der Gesellschaftervereinbarung, dem Vertrag der Gesellschafter neben der Satzung, der in einer Finanzierungsrunde geschlossen wird. Dort steht es meist neben dem Vorerwerbsrecht, also dem Recht, zum Verkauf stehende Anteile selbst zu kaufen, und neben der Mitveräußerungspflicht (Drag-Along). Im US-Markt stehen Vorerwerbs- und Mitverkaufsrecht häufig in einem eigenen Vertrag, dem Co-Sale Agreement.

Auslöser und Umfang des Mitverkaufsrechts

Anteiliges und vollständiges Mitverkaufsrecht

Beim anteiligen Mitverkaufsrecht (Pro-rata Tag-Along) nehmen die Berechtigten im Verhältnis ihrer Beteiligungen an der Menge teil, die der Erwerber kaufen will. Bleibt diese Menge fest, verkauft der ursprüngliche Verkäufer entsprechend weniger. Die Klausel muss deshalb regeln, ob der Erwerber nur die ursprünglich vereinbarte Menge abnimmt oder zusätzliche Anteile übernehmen muss.

Formel: Mitverkaufsmenge eines Gesellschafters = Abnahmemenge des Erwerbers × eigene Anteile ÷ Anteile aller verkaufswilligen Gesellschafter einschließlich des ursprünglichen Verkäufers

Beim vollständigen Mitverkaufsrecht (Full Tag-Along) dürfen die Berechtigten sämtliche Anteile verkaufen. Diese Form ist in der Regel an einen Kontrollwechsel geknüpft, also an einen Verkauf, durch den der Erwerber mehr als die Hälfte der Anteile oder eine sonst vereinbarte Kontrollschwelle erreicht. Für den Erwerber bedeutet das: Wer die Kontrolle übernehmen will, muss bereit sein, auch die übrigen Gesellschafter zu übernehmen.

Erfasste Übertragungen und Ausnahmen

Verbreitet ist ein Mitverkaufsrecht bei Verkäufen der Gründer, teilweise bei Verkäufen jedes Gesellschafters. Die Klausel sollte auch mittelbare Übertragungen erfassen: Hält ein Gründer seine Anteile über eine Holding-GmbH, darf der Verkauf der Holding das Recht nicht umgehen. Ausgenommen sind üblicherweise zulässige Übertragungen (Permitted Transfers). Dazu zählen Übertragungen an eine eigene, vollständig beherrschte Holding, an Familienangehörige im Rahmen der Nachfolge und zwischen Fonds derselben Verwaltungsgruppe. Ebenfalls ausgenommen sind Rückübertragungen nach den Leaver-Regeln, die das Ausscheiden von Gründern regeln, und Übertragungen aufgrund der Mitveräußerungspflicht. Manche Vereinbarungen nehmen außerdem kleine Verkäufe bis zu einer Bagatellgrenze aus.

Ablauf und Durchsetzung des Mitverkaufsrechts

Will ein Gesellschafter verkaufen, muss er den Mitgesellschaftern den Verkauf schriftlich anzeigen, mit Erwerber, Anzahl der Anteile, Preis und wesentlichen Bedingungen. Ab Zugang läuft eine Ausübungsfrist, häufig zwei bis vier Wochen. Berechtigte, die mitverkaufen wollen, erklären das innerhalb der Frist. Anschließend muss der Verkauf innerhalb eines festgelegten Zeitraums und zu Bedingungen vollzogen werden, die für den Verkäufer nicht günstiger sind als die angezeigten. Scheitert das, beginnt das Verfahren bei einem neuen Anlauf von vorn.

Besteht zusätzlich ein Vorerwerbsrecht, legt die Vereinbarung die Reihenfolge fest. Üblich ist, dass zuerst die Mitgesellschafter entscheiden, ob sie die Anteile selbst kaufen. Erst soweit sie darauf verzichten, können sie ihr Mitverkaufsrecht gegenüber dem Dritten ausüben.

Wirkung gegenüber dem Erwerber

Das Mitverkaufsrecht ist ein schuldrechtlicher Anspruch zwischen den Gesellschaftern. Eine Abtretung unter Verletzung des Rechts wäre für sich genommen wirksam, der Verkäufer schuldete nur Schadensersatz. Deshalb wird das Recht über die Satzung abgesichert. Macht eine Vinkulierung nach § 15 Abs. 5 GmbHG jede Übertragung von einer Zustimmung abhängig, verpflichten sich die Gesellschafter, diese Zustimmung nur bei eingehaltenem Mitverkaufsverfahren zu erteilen. Ohne Zustimmung bleibt die Abtretung unwirksam. Hinzu kommen häufig Vertragsstrafen.

Wirtschaftliche Wirkung für Gründer, Investoren und Erwerber

Für die Minderheit ist das Recht vor allem ein Instrument der Gleichbehandlung. Zahlt ein Erwerber für die Mehrheit einen Aufschlag, die Kontrollprämie, erhalten die Berechtigten denselben Preis je Anteil. Für Gründer schränkt das Recht die Möglichkeit ein, einen Teil ihrer Anteile außerhalb eines Exits zu verkaufen. Bei einem solchen Secondary-Verkauf, bei dem bestehende Anteile den Inhaber wechseln und kein neues Geld in die Gesellschaft fließt, wird die Menge des Gründers gekürzt, wenn Investoren mitverkaufen.

Ob der Mitverkaufserlös nach der vereinbarten Rangfolge verteilt wird, hängt von der Definition des Exit-Ereignisses ab. Erfasst sie den Verkauf der Mehrheit der Anteile, greift die Liquidationspräferenz auch hier, und der Erlös wird nicht einfach je Anteil verteilt. Nicht erfasst ist in der Regel der Verkauf des Geschäftsbetriebs durch die Gesellschaft selbst. Bei einem Asset Deal werden keine Anteile übertragen, das Mitverkaufsrecht läuft ins Leere. Schutz bieten dann die Exit-Definition der Erlösverteilung und die Zustimmungsvorbehalte der Investoren (Protective Provisions).

Rechenbeispiel: Tag-Along beim Verkauf der Gründermehrheit

Das Stammkapital einer GmbH besteht aus 100.000 Geschäftsanteilen zu je 1 Euro. Der Gründer hält 55.000, ein Investor 30.000 und ein Business Angel 15.000 Anteile. Die letzte Finanzierungsrunde fand zu 120 Euro je Anteil statt. Ein strategischer Erwerber bietet dem Gründer 180 Euro je Anteil für seine 55.000 Anteile, zusammen 9,9 Mio. Euro. Mit dem Erwerb erhielte er die Mehrheit.

• Vollständiges Mitverkaufsrecht wegen Kontrollwechsels: Der Investor kann 30.000 × 180 Euro = 5,4 Mio. Euro verlangen, der Business Angel 15.000 × 180 Euro = 2,7 Mio. Euro. Der Erwerber müsste 100.000 × 180 Euro = 18 Mio. Euro aufbringen.
• Anteiliges Mitverkaufsrecht, wenn der Erwerber bei 55.000 Anteilen bleibt: Alle drei verkaufen im Verhältnis ihrer Beteiligungen. Gründer 55 % × 55.000 = 30.250, Investor 30 % × 55.000 = 16.500, Business Angel 15 % × 55.000 = 8.250 Anteile.
• Erlöse: Gründer 30.250 × 180 Euro = 5.445.000 Euro, Investor 16.500 × 180 Euro = 2.970.000 Euro, Business Angel 8.250 × 180 Euro = 1.485.000 Euro, zusammen 9,9 Mio. Euro.
• Aufschlag gegenüber der letzten Runde: Der Investor erhält 180 minus 120 = 60 Euro je Anteil mehr, bei 16.500 Anteilen also 990.000 Euro.
• Beteiligung danach: Erwerber 55.000, Gründer 24.750, Investor 13.500, Business Angel 6.750 Anteile.

Das Beispiel zeigt beide Seiten. Der Erwerber erreicht seine Mehrheit auch aus einer Mischung von Verkäufern, und die Minderheit nimmt am höheren Preis teil. Der Gründer erlöst statt 9,9 Mio. Euro nur 5,445 Mio. Euro. Mit 24,75 % verliert er außerdem die Sperrminorität, mit der ein Gesellschafter ab mehr als 25 % der Stimmen Satzungsänderungen allein verhindern kann (siehe Veto Rights).

Abgrenzung: Tag-Along, Drag-Along, Vorerwerbsrecht und Pflichtangebot

• Drag-Along Rights: Bei der Mitveräußerungspflicht geht die Initiative von der Mehrheit aus, die einen Verkauf aller Anteile durchsetzen will. Das Mitverkaufsrecht wirkt in die umgekehrte Richtung und ist ein Recht, keine Pflicht.
• Vorerwerbsrecht (Right of First Refusal): das Recht, die zum Verkauf stehenden Anteile selbst zu erwerben. Das Mitverkaufsrecht betrifft dagegen die eigene Teilnahme am Verkauf an den Dritten.
• Co-Sale Agreement: im US-Markt der eigenständige Vertrag, der Vorerwerbs- und Mitverkaufsrecht bündelt. In Deutschland stehen beide Rechte in der Gesellschaftervereinbarung.
• Pflichtangebot: Wer bei einer börsennotierten Aktiengesellschaft die Kontrolle erlangt, also mindestens 30 % der Stimmrechte, muss nach § 35 WpÜG allen übrigen Aktionären ein Angebot machen. Für die GmbH fehlt eine solche gesetzliche Regel, das Mitverkaufsrecht schließt diese Lücke vertraglich.

Typische Fehler

• Mittelbare Übertragungen nicht erfasst. Gilt das Recht nur für die Geschäftsanteile selbst, lässt es sich durch den Verkauf einer Holding umgehen.
• Keine Kürzungsregel. Ohne Regel zur Aufteilung bei fester Abnahmemenge ist offen, ob der Erwerber mehr kaufen muss oder der Verkäufer weniger verkaufen darf.
• Unklare Reihenfolge mit dem Vorerwerbsrecht. Überschneiden sich die Fristen beider Rechte, kann ein Berechtigter zugleich kaufen und mitverkaufen wollen.
• Zu enge Ausnahmen. Fehlen Ausnahmen für Holdings, Nachfolge und Leaver-Rückübertragungen, löst jede interne Umstrukturierung ein förmliches Verfahren aus.
• Keine Absicherung in der Satzung. Ohne Vinkulierung bleibt dem übergangenen Gesellschafter nur ein Schadensersatzanspruch, dessen Höhe schwer nachzuweisen ist.

Häufige Fragen

Was ist der Unterschied zwischen Tag-Along und Drag-Along?

Tag-Along ist ein Recht der Minderheit, Drag-Along eine Pflicht, die eine vereinbarte Mehrheit auslösen kann. Beim Tag-Along entscheidet jeder Berechtigte selbst, ob er sich dem Verkauf eines Mitgesellschafters anschließt. Beim Drag-Along müssen die übrigen Gesellschafter auf Verlangen der Mehrheit zu denselben Bedingungen mitverkaufen.

Wann greift ein Tag-Along Right?

Sobald ein erfasster Gesellschafter Anteile an einen Dritten verkaufen will und keine vereinbarte Ausnahme vorliegt. Manche Vereinbarungen beschränken das Recht auf Verkäufe der Gründer oder auf Verkäufe oberhalb einer Mindestmenge.

Wie lange haben Berechtigte Zeit, das Mitverkaufsrecht auszuüben?

Häufig zwei bis vier Wochen ab Zugang der Verkaufsanzeige. Wer die Frist verstreicht, verliert das Recht für diesen Verkauf. Kürzere Fristen beschleunigen den Prozess, setzen aber voraus, dass die Anzeige alle wesentlichen Bedingungen enthält.

Was geschieht, wenn der Erwerber keine zusätzlichen Anteile übernehmen will?

Dann darf der Verkäufer nur eine entsprechend gekürzte Menge verkaufen, oder er muss die Anteile der Berechtigten selbst zu den angezeigten Bedingungen übernehmen. Welche Variante gilt, bestimmt die Klausel.

Gilt das Mitverkaufsrecht auch bei einem Asset Deal?

In der Regel nicht, weil keine Anteile verkauft werden. Den Erlös aus einem solchen Verkauf erfasst die Erlösverteilung, wenn sie den Verkauf wesentlicher Vermögenswerte als Exit definiert. Die Entscheidung über den Verkauf selbst unterliegt meist dem Zustimmungskatalog der Investoren.

Können Mitarbeitende mit virtuellen Anteilen mitverkaufen?

Nein. Das Mitverkaufsrecht setzt Geschäftsanteile voraus. Virtuelle Anteile sind schuldrechtliche Zahlungsansprüche gegen die Gesellschaft, deren Behandlung bei einem Verkauf allein der Beteiligungsplan regelt.

Roemer Capital Perspektive

Mitverkaufsrechte begegnen uns in Mandaten in zwei Lagen. Verkaufen Gründer im Rahmen einer Finanzierungsrunde einen Teil ihrer Anteile an den neuen Investor, klären wir mit den bestehenden Investoren vorab, ob sie mitverkaufen oder verzichten. So fällt eine Kürzung nicht erst im Notartermin auf, und die Rundenplanung bleibt verlässlich.

Beim Verkauf einer Mehrheit rechnen wir für jeden Gesellschafter aus, was er beim vollständigen und beim anteiligen Mitverkauf erhielte. Die Anzeige- und Ausübungsfristen stimmen wir mit dem Zeitplan des Erwerbers ab. Die Auslegung der Klausel im Einzelfall übernimmt die Kanzlei des Mandanten.