Texas Shootout

Was ist ein Texas Shootout?

Texas Shootout (Texas-Shoot-out-Klausel) bezeichnet ein vertragliches Verfahren zur Trennung zweier gleich stark beteiligter Gesellschafter, bei dem beide verdeckt bieten und der Höchstbietende die Anteile des anderen kauft. Ausgelöst wird es durch eine Pattsituation, in der wegen gleich verteilter Stimmen keine Seite einen Beschluss durchsetzen kann. Die Gebote werden erst geöffnet, wenn beide vorliegen; der Höchstbietende zahlt den Preis seines eigenen Gebots.

Das Verfahren ähnelt einer Versteigerung mit verschlossenen Umschlägen, bei der es nur zwei Bieter gibt und jeder zugleich Verkäufer ist.

Wie die Shotgun Clause steht das Verfahren in Gesellschaftervereinbarungen und in Verträgen über Gemeinschaftsunternehmen (Joint Ventures), jeweils bei Gesellschaften mit zwei gleich großen Gesellschaftern. Es kommt als letzte Stufe nach einer gescheiterten Einigung zum Einsatz und beendet die Partnerschaft: Am Ende hält eine Seite sämtliche Anteile. Der Unterschied liegt in der Preisfindung. Den Preis bestimmt nicht das Angebot einer Seite, sondern der Vergleich zweier Gebote.

Ablauf eines Texas Shootout

Einleitung

Voraussetzung ist eine vertraglich definierte Pattsituation, meist nach einer erfolglosen Eskalations- oder Mediationsstufe, in der zunächst eine Einigung versucht wurde. Eine Seite leitet das Verfahren durch Mitteilung an die andere ein. Manche Klauseln beginnen wie eine Shotgun-Klausel mit dem Kaufangebot einer Seite; erst wenn die andere nicht annimmt, folgt die verdeckte Gebotsrunde.

Abgabe und Öffnung der Gebote

Beide Seiten geben innerhalb einer Frist ein verbindliches und unbedingtes Gebot ab, verschlossen bei einer neutralen Stelle. Es bietet sich an, die Gebote bei einem Notar zu hinterlegen, der sie gleichzeitig öffnet und das Ergebnis festhält. Die Klausel legt fest, worauf sich ein Gebot bezieht, auf einen Preis je Geschäftsanteil oder auf den Wert des gesamten Eigenkapitals. Ein Gebot je Anteil vermeidet Missverständnisse.

Zuschlag und Vollzug

Die Partei mit dem höheren Gebot kauft die Anteile der anderen zum Preis ihres eigenen Gebots. Für gleich hohe Gebote braucht die Klausel eine Regel, etwa eine zweite Runde; auch weitere Abwandlungen sind möglich, müssen aber ausdrücklich vereinbart sein. Danach folgt der Vollzug wie bei einem Anteilskauf: beurkundete Abtretung, Zahlung und Ablösung von Gesellschafterdarlehen und Sicherheiten.

Bietstrategie und wirtschaftliche Risiken

Jede Seite muss den Wert des Unternehmens aus eigener Sicht bestimmen und zugleich abschätzen, wie hoch die andere bietet. Wer weit unter der eigenen Wertvorstellung bietet, riskiert, überboten zu werden und die eigenen Anteile unter dieser Vorstellung abzugeben. Wer aus Sorge, den Zuschlag zu verlieren, weit darüber bietet, zahlt mehr, als ihm das Unternehmen wert ist; man spricht vom Fluch des Gewinners (Winner's Curse).

Auch hier zählt die Finanzkraft. Die schwächere Seite kann höchstens bis zur Grenze ihrer Finanzierung bieten. Kennt die stärkere Seite diese Grenze, genügt ihr ein Gebot knapp darüber, selbst wenn das Unternehmen deutlich mehr wert ist. Anders als bei der Shotgun-Klausel wählt keine Seite nachträglich ihre Rolle, beide legen sich gleichzeitig fest.

Belastbare Gebote setzen eine gesicherte Finanzierung voraus, etwa eine Finanzierungsbestätigung der Bank (Mittelbestätigung) oder eine Bankgarantie aus einem Avalkredit. Die Klausel kann verlangen, dass jedes Gebot mit einem solchen Nachweis abgegeben wird.

Zulässigkeit und Form in Deutschland

Für den Texas Shootout gelten im Wesentlichen dieselben Maßstäbe wie für die Shotgun-Klausel. Die Literatur behandelt beide als Ausprägungen desselben Trennungsgedankens. Nach überwiegender Auffassung ist das Verfahren grundsätzlich zulässig, solange beide Seiten dieselben Rechte haben. Eine unzulässige Hinauskündigung, also ein einseitiger Ausschluss eines Gesellschafters ohne sachlichen Grund, liegt darin nicht. Jede Seite hat mit ihrem Gebot Einfluss darauf, ob sie bleibt oder ausscheidet. Grenzen setzen wie bei der Shotgun-Klausel das Verbot sittenwidriger Gestaltungen (§ 138 BGB) und der Einwand rechtsmissbräuchlicher Ausübung.

Weil am Ende des Verfahrens Geschäftsanteile übertragen werden müssen, ist die Klausel bei einer GmbH nach § 15 Abs. 4 GmbHG beurkundungspflichtig. Der Vollzug erfordert eine beurkundete Abtretung. Je nach Ausgestaltung können auch die Gebote selbst der notariellen Form bedürfen. Werden sie ohnehin beim Notar abgegeben, lässt sich das mit der Beurkundung verbinden. Für den Fall, dass der Höchstbietende nicht zahlt, braucht die Klausel eine Folgeregel, etwa das Recht der anderen Seite, nun ihrerseits zum Preis ihres Gebots zu kaufen. Daneben kommen Schadensersatzansprüche in Betracht.

Bedeutung in Joint Ventures und Transaktionen

Das Verfahren eignet sich vor allem für Gemeinschaftsunternehmen zweier Unternehmen mit vergleichbarer Finanzkraft. In Unternehmen mit Venture-Capital-Investoren ist es unüblich. Im Unternehmenskauf wird es in der Due Diligence relevant, der Prüfung des Zielunternehmens vor dem Kauf. Ist die Zielgesellschaft an einem Gemeinschaftsunternehmen mit einer solchen Klausel beteiligt, prüft der Erwerber die Folgen des Verkaufs. Zu klären ist, ob der Kontrollwechsel (Change of Control) das Verfahren auslösen kann oder dem Partner andere Rechte gibt, etwa ein Recht zum Kauf der Anteile.

Rechenbeispiel: Texas Shootout mit Geboten je Geschäftsanteil

Zwei Gesellschafter halten je 20.000 Geschäftsanteile im Nennbetrag von 1 Euro an einer GmbH mit 40.000 Euro Stammkapital. Der Nennbetrag sagt nichts über den Wert, er ist nur die Einheit, in die das Stammkapital aufgeteilt ist. Die Klausel verlangt Gebote je Geschäftsanteil.

• Fall 1, Gebote: A bietet 150 Euro, B bietet 200 Euro je Geschäftsanteil.
• Zuschlag: B kauft die 20.000 Anteile von A zu je 200 Euro, also für 20.000 × 200 Euro = 4,0 Mio. Euro.
• Daraus folgt ein Eigenkapitalwert, also ein Wert aller Anteile, von 40.000 × 200 Euro = 8,0 Mio. Euro.
• Für A bedeutet das: A erhält 4,0 Mio. Euro. Mit dem eigenen Gebot hätte A für die Anteile von B nur 20.000 × 150 Euro = 3,0 Mio. Euro gezahlt. A verkauft also für 1,0 Mio. Euro mehr, als A selbst geboten hat.
• Fall 2, ungleiche Finanzkraft: Beide bewerten das Unternehmen mit 200 Euro je Anteil. A weiß, dass B höchstens 3,0 Mio. Euro finanzieren kann, also 3,0 Mio. Euro / 20.000 = 150 Euro je Anteil. A bietet deshalb nur 155 Euro und erhält den Zuschlag.
• A zahlt 20.000 × 155 Euro = 3,1 Mio. Euro. B erhält 0,9 Mio. Euro weniger, als seine Anteile nach eigener Bewertung wert sind (4,0 minus 3,1 Mio. Euro).

Wie wichtig der Bezugspunkt des Gebots ist, zeigt eine Abwandlung von Fall 1. Nennt A 6,0 Mio. Euro für das ganze Unternehmen und B 4,0 Mio. Euro für die Hälfte von A, wirkt das Gebot von A höher. Umgerechnet bietet A aber 150 Euro je Anteil (6,0 Mio. Euro / 40.000), B dagegen 200 Euro (4,0 Mio. Euro / 20.000). Die Klausel muss deshalb eindeutig festlegen, welche Größe ein Gebot bezeichnet.

Aus Fall 2 folgt, dass der Texas Shootout ein Gefälle in der Finanzkraft nicht ausgleicht. Dagegen helfen nur Finanzierungsnachweise, ausreichende Fristen oder ein Mindestpreis auf Grundlage einer Bewertung.

Abgrenzung: Texas Shootout, Shotgun Clause und Vorkaufsrecht

• Shotgun Clause: Eine Seite nennt den Preis, die andere wählt, ob sie kauft oder verkauft.
• Vorkaufsrecht: greift, wenn ein Gesellschafter seine Anteile an einen Dritten verkaufen will, und gibt den Mitgesellschaftern das Recht, zu denselben Bedingungen zuerst zu kaufen. Es löst keine Pattsituation, sondern regelt den Kreis der Erwerber.
• Bieterverfahren: strukturierter Verkaufsprozess, in dem mehrere externe Interessenten bieten. Beim Texas Shootout bieten nur die beiden Gesellschafter.

Typische Fehler

• Unklarer Bezugspunkt des Gebots. Bleibt offen, ob ein Gebot den Preis je Anteil, den Anteil des anderen oder das ganze Unternehmen meint, ist Streit über den Zuschlag angelegt.
• Keine Regel für Gleichstand. Ohne sie endet das Verfahren bei gleich hohen Geboten ohne Ergebnis.
• Bedingte Gebote zulassen. Ein Gebot unter Finanzierungsvorbehalt entwertet das Verfahren, weil offen bleibt, ob der Höchstbietende tatsächlich kauft.
• Folgen der Nichtzahlung offenlassen. Zahlt der Höchstbietende nicht, fehlt ohne Regel ein schneller Weg zur Trennung.
• Aus Verlustangst überbieten. Ein Gebot weit über der eigenen Wertvorstellung sichert den Zuschlag, aber zu einem Preis, der sich wirtschaftlich nicht trägt.

Häufige Fragen

Worin unterscheidet sich der Texas Shootout von der Shotgun-Klausel?

In der Preisfindung. Bei der Shotgun-Klausel nennt eine Seite den Preis, und die andere wählt ihre Rolle. Beim Texas Shootout bieten beide verdeckt, und das höhere Gebot entscheidet, wer kauft.

Zu welchem Preis kauft der Höchstbietende?

In der Regel zum Preis seines eigenen Gebots. Abweichende Regeln sind möglich, müssen aber ausdrücklich vereinbart sein.

Was passiert bei gleich hohen Geboten?

Das bestimmt die Klausel, etwa durch eine zweite Gebotsrunde. Fehlt eine Regel, kommt das Verfahren zu keinem Ergebnis.

Was passiert, wenn eine Seite kein Gebot abgibt?

Das regelt die Klausel. Verbreitet ist die Folge, dass die Seite ohne fristgerechtes Gebot ihre Anteile zum Gebot der anderen Seite verkaufen muss. Ohne eine solche Regel könnte eine Seite das Verfahren durch Untätigkeit blockieren.

Ist der Texas Shootout fairer als die Shotgun-Klausel?

Nicht grundsätzlich. Er verhindert, dass eine Seite nachträglich die günstigere Rolle wählt, schützt aber ebenso wenig vor einem Gefälle in der Finanzkraft.

Roemer Capital Perspektive

Steht ein Mandant vor einem Texas Shootout, erarbeiten wir mit ihm vor Abgabe des Gebots eine belastbare Wertspanne und klären, bis zu welchem Betrag ein Kauf finanzierbar ist. Aus beiden Größen ergibt sich der Bereich, in dem ein Gebot wirtschaftlich vertretbar ist. Die Entscheidung über das Gebot trifft der Mandant, die rechtliche Begleitung liegt bei seiner Kanzlei.

In Verkaufsmandaten achten wir darauf, ob die Zielgesellschaft an Gemeinschaftsunternehmen mit Trennungsklauseln beteiligt ist. Solche Beteiligungen legen wir einem Erwerber früh offen, damit sie nicht erst in der Due Diligence zum Verhandlungsthema werden.