Non-Compete Agreement

Was ist ein Non-Compete Agreement?

Non-Compete Agreement (nachvertragliches Wettbewerbsverbot) bezeichnet die Vereinbarung, mit der sich ein Arbeitnehmer oder Geschäftsführer verpflichtet, nach Vertragsende für eine bestimmte Zeit keinen Wettbewerb zu machen. Gebräuchlich sind auch die Bezeichnungen Konkurrenzklausel und Wettbewerbsabrede. Der Gebundene darf in dieser Zeit weder für einen Wettbewerber tätig werden noch ein konkurrierendes Unternehmen betreiben. Arbeitnehmer erhalten dafür eine gesetzlich vorgeschriebene Ausgleichszahlung, die Karenzentschädigung. Wirtschaftlich kauft das Unternehmen damit Zeit: Die frühere Mitarbeiterin setzt ihr Wissen und ihre Kundenkontakte für eine begrenzte Dauer nicht bei der Konkurrenz ein und wird dafür bezahlt. Davon zu unterscheiden sind Wettbewerbsverbote für Gesellschafter und Verkäufer (Non-Compete Clause), für die andere Maßstäbe gelten.

Während des Arbeitsverhältnisses ist Wettbewerb ohnehin untersagt, für Arbeitnehmer aus Gesetz und Treuepflicht, für Geschäftsführer aus ihrer Stellung als gesetzliche Vertreter der Gesellschaft (Organstellung). Für die Zeit danach entsteht ein Verbot nur durch Vereinbarung, meist im Arbeits- oder Anstellungsvertrag oder in einer gesonderten Abrede. In Finanzierungsrunden und Unternehmensverkäufen bindet es Schlüsselpersonen und schützt Kundenbeziehungen; zugleich begründet es Zahlungspflichten, die Investoren und Erwerber einrechnen.

Wettbewerbsverbot für Arbeitnehmer nach §§ 74 ff. HGB

Form und Karenzentschädigung

Die Regeln stehen in den §§ 74 bis 75f des Handelsgesetzbuchs (HGB). Sie wurden für kaufmännische Angestellte geschaffen und gelten über § 110 der Gewerbeordnung für alle Arbeitnehmer. Das Verbot bedarf der Schriftform, und der Arbeitgeber muss dem Arbeitnehmer eine unterzeichnete Urkunde mit den vereinbarten Bestimmungen aushändigen (§ 74 Abs. 1 HGB). Verbindlich ist es nur, wenn sich der Arbeitgeber zu einer Karenzentschädigung verpflichtet. Sie muss für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen erreichen (§ 74 Abs. 2 HGB).

Zu den vertragsmäßigen Leistungen zählen neben dem Fixgehalt auch variable Bezüge und Sachbezüge wie ein privat nutzbarer Dienstwagen. Wechselnde Bezüge werden nach dem Durchschnitt der letzten drei Jahre angesetzt (§ 74b Abs. 2 HGB).

Formel: Mindest-Karenzentschädigung je Jahr des Verbots = (Fixgehalt + Durchschnitt der variablen Bezüge der letzten drei Jahre + Wert der Sachbezüge) × 50 %

Fehlt eine Entschädigungszusage ganz, ist das Verbot nach der Rechtsprechung nichtig, also für beide Seiten ohne Wirkung. Ist die zugesagte Entschädigung zu niedrig, ist es unverbindlich. Der Arbeitnehmer kann dann wählen, ob er sich an das Verbot hält und die zugesagte Entschädigung verlangt oder ob er Wettbewerb betreibt.

Inhaltliche und zeitliche Grenzen

Nach § 74a Abs. 1 HGB ist das Verbot unverbindlich, soweit es nicht dem Schutz eines berechtigten geschäftlichen Interesses des Arbeitgebers dient. Dasselbe gilt, soweit es das Fortkommen des Arbeitnehmers unbillig erschwert. Es darf sich nicht auf mehr als zwei Jahre nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses erstrecken. Berechtigt ist in der Regel der Schutz von Kundenbeziehungen und Geschäftsgeheimnissen, nicht die bloße Absicht, einen Wettbewerber zu schwächen. Verbote, die eine ganze Branche weltweit erfassen, gehen deshalb meist über das Zulässige hinaus.

Anrechnung und Verzicht

Verdient der Arbeitnehmer während der Verbotsdauer anderweitig, wird dieser Verdienst teilweise angerechnet. Die Entschädigung sinkt, soweit sie zusammen mit dem neuen Verdienst 110 % der bisherigen vertragsmäßigen Leistungen übersteigt. Zwingt ihn das Verbot zu einem Wechsel des Wohnsitzes, liegt die Grenze bei 125 % (§ 74c HGB). Der Arbeitgeber kann vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses schriftlich auf das Verbot verzichten. Der Arbeitnehmer ist dann frei, die Entschädigungspflicht endet aber erst ein Jahr nach der Verzichtserklärung (§ 75a HGB).

Wettbewerbsverbot für Geschäftsführer: Grenzen aus § 138 BGB

Für Geschäftsführer einer GmbH gelten die §§ 74 ff. HGB nicht unmittelbar, weil sie als Organ der Gesellschaft keine Arbeitnehmer im Sinne dieser Vorschriften sind. Die Grenzen ergeben sich aus dem Verbot sittenwidriger Verträge (§ 138 BGB) in Verbindung mit der Berufsfreiheit (Art. 12 GG). Das Verbot muss einem berechtigten Interesse der Gesellschaft dienen und darf die berufliche Tätigkeit räumlich, gegenständlich und zeitlich nicht unangemessen beschränken. Eine Karenzentschädigung ist keine gesetzliche Wirksamkeitsvoraussetzung, in der Praxis aber üblich. Je weiter das Verbot reicht, desto eher hängt seine Wirksamkeit von einer angemessenen Entschädigung ab.

Verbreitet sind Laufzeiten bis zu zwei Jahren; längere Verbote sieht die Rechtsprechung kritisch. Ist ein Verbot nur zeitlich zu lang, wird es unter Umständen auf das zulässige Maß zurückgeführt, ist es sachlich oder räumlich zu weit gefasst, droht die Nichtigkeit insgesamt. Anrechnung anderweitigen Erwerbs und ein Recht der Gesellschaft zum Verzicht gelten beim Geschäftsführer nur, wenn der Vertrag sie ausdrücklich vorsieht.

Karenzentschädigung und Freistellung

Karenzentschädigung und bezahlte Freistellung (Garden Leave) werden häufig verwechselt. Die Freistellung betrifft die laufende Kündigungsfrist: Der Arbeitnehmer erhält Gehalt, arbeitet nicht mehr und bleibt an das Wettbewerbsverbot des bestehenden Arbeitsverhältnisses gebunden. Die Karenzentschädigung folgt erst nach der rechtlichen Beendigung, für die Dauer des nachvertraglichen Verbots. Sechs Monate Freistellung und zwölf Monate Verbot halten eine Führungskraft also 18 Monate vom Markt fern, mit entsprechenden Kosten.

Wettbewerbsverbote in Due Diligence und Kaufpreis

In der Due Diligence wird geprüft, welche Schlüsselpersonen einem Verbot unterliegen und ob es formwirksam und mit ausreichender Entschädigung vereinbart ist. Ein unwirksames Verbot schützt nicht, ein wirksames verursacht Kosten. Laufende Entschädigungen an ausgeschiedene Mitarbeitende behandeln Erwerber in der Kaufpreisberechnung häufig wie Schulden, auch wenn sie in der Bilanz nicht oder nicht vollständig ausgewiesen sind. Sie mindern damit den Equity Value, also den Wert des Eigenkapitals, aus dem sich der Preis für die Anteile ergibt.

Beim Share Deal, dem Kauf der Anteile, bleibt die Gesellschaft Arbeitgeber, bestehende Verbote gelten unverändert fort. Beim Asset Deal, dem Kauf des Geschäftsbetriebs, gehen Arbeitsverhältnisse nach § 613a BGB mit ihren Rechten und Pflichten auf den Erwerber über, einschließlich vereinbarter Wettbewerbsverbote.

Rechenbeispiel: Karenzentschädigung berechnen

Die Vertriebsleiterin eines Softwareunternehmens erhält ein Fixgehalt von 96.000 Euro im Jahr. Ihre Provisionen betrugen in den letzten drei Jahren 24.000, 30.000 und 36.000 Euro. Vereinbart ist ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot von zwölf Monaten mit der gesetzlichen Mindestentschädigung. Nach ihrem Ausscheiden tritt sie eine Stelle außerhalb der Branche mit 9.000 Euro Monatsgehalt an.

• Durchschnittliche Provision: (24.000 + 30.000 + 36.000) / 3 = 30.000 Euro
• Vertragsmäßige Leistungen je Jahr: 96.000 + 30.000 = 126.000 Euro
• Mindestentschädigung: 126.000 / 2 = 63.000 Euro im Jahr, also 5.250 Euro im Monat
• Anrechnungsgrenze: 126.000 × 110 % = 138.600 Euro im Jahr, also 11.550 Euro im Monat
• Entschädigung und neues Gehalt: 5.250 + 9.000 = 14.250 Euro, das sind 2.700 Euro über der Grenze
• Gekürzte Entschädigung: 5.250 minus 2.700 = 2.550 Euro im Monat, für zwölf Monate 30.600 Euro
• Ohne neue Tätigkeit: 12 × 5.250 = 63.000 Euro

Hätte das Unternehmen zusammen mit der Kündigung bei einer Kündigungsfrist von drei Monaten schriftlich auf das Verbot verzichtet, wäre die Vertriebsleiterin mit dem Ende des Arbeitsverhältnisses frei gewesen. Die Entschädigungspflicht hätte zwölf Monate nach der Erklärung geendet, also neun Monate nach dem Ausscheiden. Das ergibt 9 × 5.250 = 47.250 Euro ohne und 9 × 2.550 = 22.950 Euro mit neuer Stelle. Der rechtzeitige Verzicht spart damit 15.750 Euro (63.000 minus 47.250) oder 7.650 Euro (30.600 minus 22.950). Das setzt voraus, dass das Unternehmen vor dem Ende des Arbeitsverhältnisses entscheidet, ob es das Verbot noch braucht. Alle Beträge verstehen sich vor Steuern.

Abgrenzung: Non-Compete Agreement, Non-Compete Clause und Abwerbeverbot

• Non-Compete Clause: Wettbewerbsverbot für Gesellschafter in der Gesellschaftervereinbarung oder für Verkäufer im Unternehmenskaufvertrag. Maßstab sind dort Kartellrecht und § 138 BGB, eine Karenzentschädigung ist nicht erforderlich.
• Non-Solicitation Clause: Abwerbeverbot für Mitarbeitende oder Kunden. Eine nachvertragliche Kundenschutzabrede mit Arbeitnehmern ist nach der Rechtsprechung selbst ein Wettbewerbsverbot und braucht eine Karenzentschädigung.

Typische Fehler

• Keine Entschädigungszusage. Ein Verbot ohne jede Zusage einer Karenzentschädigung ist bei Arbeitnehmern nichtig und bietet keinerlei Schutz.
• Variable Bezüge nicht berücksichtigt. Wird die Entschädigung nur auf das Fixgehalt bezogen, liegt sie unter der gesetzlichen Mindesthöhe, und das Verbot wird unverbindlich.
• Verzicht zu spät erklärt. Der Verzicht nach § 75a HGB wirkt nur, wenn er vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses erklärt wird.
• Arbeitnehmermuster im Geschäftsführervertrag. Ohne ausdrückliche Anrechnungs- und Verzichtsklausel stehen der Gesellschaft diese Rechte beim Geschäftsführer nicht zu.

Häufige Fragen

Ist ein Wettbewerbsverbot ohne Karenzentschädigung wirksam?

Bei Arbeitnehmern nicht. Fehlt die Zusage ganz, ist das Verbot nichtig; ist sie zu niedrig, ist es für den Arbeitnehmer unverbindlich. Bei Geschäftsführern ist die Entschädigung keine gesetzliche Voraussetzung, ihr Fehlen fließt aber in die Prüfung der Angemessenheit ein.

Wie lange darf ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot für Arbeitnehmer dauern?

Höchstens zwei Jahre ab Beendigung des Arbeitsverhältnisses (§ 74a Abs. 1 Satz 3 HGB). Soweit ein Verbot darüber hinausgeht, ist es unverbindlich.

Darf ein Arbeitnehmer mit Wettbewerbsverbot bei einem Wettbewerber in anderer Funktion arbeiten?

Das hängt vom Wortlaut ab. Ein tätigkeitsbezogenes Verbot untersagt nur bestimmte Tätigkeiten, etwa im Vertrieb, und lässt andere Funktionen beim Wettbewerber zu. Ein unternehmensbezogenes Verbot untersagt jede Tätigkeit für einen Wettbewerber, muss sich aber am berechtigten Interesse des früheren Arbeitgebers messen lassen.

Kann sich ein Arbeitnehmer nach einer Kündigung vom Wettbewerbsverbot lösen?

Unter bestimmten Voraussetzungen ja. Kündigt der Arbeitgeber ordentlich, ohne dass ein erheblicher Anlass in der Person des Arbeitnehmers vorliegt, kann sich der Arbeitnehmer innerhalb eines Monats durch schriftliche Erklärung vom Verbot lossagen. Das gilt nicht, wenn der Arbeitgeber bei der Kündigung zusagt, für die Dauer des Verbots die vollen zuletzt bezogenen Leistungen zu zahlen (§ 75 Abs. 2 HGB).

Wie wird die Karenzentschädigung berechnet?

Sie beträgt für jedes Jahr des Verbots mindestens die Hälfte der zuletzt bezogenen vertragsmäßigen Leistungen und wird am Ende jedes Monats gezahlt. Verdient der frühere Arbeitnehmer anderweitig, sinkt sie, soweit beides zusammen 110 % der bisherigen Bezüge übersteigt; auf Verlangen muss er seinen Verdienst offenlegen.

Was gilt, wenn ein Bewerber noch an ein Wettbewerbsverbot gebunden ist?

Das Verbot bindet nur den Bewerber, nicht den neuen Arbeitgeber. Der frühere Arbeitgeber kann vom Bewerber aber Unterlassung verlangen und muss für die Zeit des Verstoßes keine Karenzentschädigung zahlen. Neue Arbeitgeber fragen deshalb nach bestehenden Verboten und prüfen, ob die geplante Tätigkeit überhaupt erfasst ist.

Roemer Capital Perspektive

Bei der Vorbereitung eines Unternehmensverkaufs stellen wir zusammen, welche Schlüsselpersonen einem nachvertraglichen Wettbewerbsverbot unterliegen und welche Entschädigung bei einem Ausscheiden fällig würde. Dazu kommt, wie viele Verbote aus früheren Arbeitsverhältnissen noch laufen. Diese Beträge nehmen wir in die Überleitung vom Unternehmenswert zum Kaufpreis auf, bevor ein Erwerber sie als Abzug geltend macht.

Bleiben Gründer nach dem Verkauf als Geschäftsführer tätig, stimmen wir mit der Kanzlei des Unternehmens ab, wie das Verbot im Anstellungsvertrag und das Verkäuferverbot im Kaufvertrag zusammenwirken. Ziel sind die gleiche sachliche Reichweite, keine Lücke zwischen den Laufzeiten und keine doppelte Bindung ohne Grund. Die arbeitsrechtliche Prüfung einzelner Klauseln liegt bei der Kanzlei.