Severability Clause

Was ist eine Severability Clause?

Severability Clause (salvatorische Klausel) bezeichnet eine Vertragsbestimmung, nach der die Unwirksamkeit oder Undurchführbarkeit einzelner Regelungen den übrigen Vertrag nicht berühren soll. Der deutsche Name kommt von lateinisch salvare, retten. Unwirksam ist eine Regelung etwa, wenn sie gegen ein Gesetz verstößt oder eine Seite unangemessen benachteiligt. Die entstehende Lücke ist durch eine Regelung zu schließen, die dem wirtschaftlich Gewollten möglichst nahekommt.

Man kann sich den Vertrag als Mauer vorstellen: Bricht ein einzelner Stein heraus, soll nicht die ganze Mauer einstürzen, und die Lücke soll mit einem passenden Stein geschlossen werden.

Die Klausel steht am Ende nahezu jedes deutschen Wirtschaftsvertrags, vom Unternehmenskauf- und Beteiligungsvertrag bis zum Geschäftsführerdienstvertrag. Sie verbindet meist zwei Teile: eine Erhaltungsklausel für den Rest des Vertrags und eine Ersetzungsklausel für die unwirksame Bestimmung. In Transaktionen wird sie wichtig, wenn Regelungen an rechtliche Grenzen stoßen, etwa Wettbewerbsverbote, Haftungsausschlüsse oder Verfallsregeln in Beteiligungsprogrammen.

Ausgangslage im Gesetz: § 139 BGB

Ist ein Teil eines Rechtsgeschäfts nichtig, ist nach § 139 BGB das ganze Rechtsgeschäft nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass es auch ohne den nichtigen Teil vorgenommen worden wäre. Im Zweifel gilt also Gesamtnichtigkeit. Wer den Rest des Vertrags erhalten will, muss vortragen und beweisen, dass die Parteien ihn auch ohne die unwirksame Bestimmung geschlossen hätten (Darlegungs- und Beweislast).

Die salvatorische Klausel kehrt diese Zweifelsregel um, schaltet § 139 BGB aber nicht aus. Nach der Rechtsprechung verlagert sie die Darlegungs- und Beweislast. Wer sich auf die Nichtigkeit des ganzen Vertrags beruft, muss zeigen, dass die Parteien den Vertrag ohne die unwirksame Bestimmung nicht geschlossen hätten. Es bleibt also bei der Frage, was die Parteien vernünftigerweise gewollt hätten; die Klausel ist dafür ein gewichtiges Indiz, aber kein Automatismus.

Erhaltung, Ersetzung und ihre Grenzen

Erhaltungsklausel und Ersetzungsklausel

Die Erhaltungsklausel bestimmt, dass die übrigen Regelungen wirksam bleiben. Die Ersetzungsklausel verpflichtet die Parteien, die unwirksame Bestimmung durch eine wirksame zu ersetzen, die ihrem wirtschaftlichen Zweck am nächsten kommt, oder sie lässt eine solche Regel unmittelbar gelten. Viele Klauseln erstrecken sich auch auf Regelungslücken. Unabhängig davon können Gerichte Lücken im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung schließen, also mit der Regel, die redliche Parteien für den nicht bedachten Fall vereinbart hätten.

Grenzen der Klausel

Die Klausel erhält nicht jeden Vertrag. Fällt eine Regelung weg, die den Kern des Geschäfts bildet, etwa der Kaufpreis oder der Leistungsgegenstand, bleibt es trotz Klausel bei der Gesamtnichtigkeit. Einen Vertrag ohne diesen Kern hätten die Parteien nicht geschlossen. Ist das Geschäft insgesamt sittenwidrig, also mit grundlegenden Wertungen der Rechtsordnung unvereinbar (§ 138 BGB), hilft sie ebenfalls nicht. Auch einen Formmangel heilt sie nicht: Eine nicht beurkundete Abrede zu einem Vertrag über GmbH-Geschäftsanteile bleibt formunwirksam.

Salvatorische Klausel in AGB und das Verbot der geltungserhaltenden Reduktion

In Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), also in Bedingungen, die eine Seite für viele Verträge vorformuliert, gelten eigene Regeln. Ist eine Klausel unwirksam, bleibt der Vertrag nach § 306 Abs. 1 BGB im Übrigen wirksam. An die Stelle der Klausel tritt das Gesetz (§ 306 Abs. 2 BGB). Unwirksam ist der ganze Vertrag nur, wenn das Festhalten an ihm für eine Partei eine unzumutbare Härte wäre (§ 306 Abs. 3 BGB). Eine Erhaltungsklausel ist in AGB daher überflüssig.

Eine unwirksame AGB-Klausel wird auch nicht auf das gerade noch zulässige Maß zurückgeführt, sie entfällt ganz. Dieses Verbot der geltungserhaltenden Reduktion soll verhindern, dass Verwender überzogene Bedingungen stellen, ohne ein Risiko zu tragen. Ersetzungsklauseln, die an die Stelle einer unwirksamen Bedingung die zulässige Regelung setzen sollen, sind in AGB deshalb regelmäßig unwirksam.

Für Wachstumsunternehmen betrifft das vor allem Programme zur Mitarbeiterbeteiligung (ESOP). In Deutschland sind sie meist virtuell ausgestaltet (VSOP): Die Mitarbeitenden erhalten keinen Geschäftsanteil, sondern einen Zahlungsanspruch für den Verkaufsfall. Die Bedingungen werden für viele Mitarbeitende einheitlich vorformuliert und unterliegen deshalb der AGB-Kontrolle. Hält eine Verfallsregel für Bad Leaver, also für Ausscheidende, deren Anteile nach dem Plan verfallen sollen, dieser Kontrolle nicht stand, entfällt sie vollständig.

Salvatorische Klausel in Transaktionen

Erwerber untersuchen in der Due Diligence, also bei der Prüfung des Unternehmens vor dem Kauf, ob wirtschaftlich wichtige Regelungen der Zielgesellschaft wirksam sind. Dazu gehören Haftungsbegrenzungen in Kundenbedingungen, Wettbewerbsverbote in Geschäftsführerverträgen und Verfallsregeln in Beteiligungsprogrammen. Eine salvatorische Klausel beseitigt dieses Risiko nicht, sie bestimmt nur, was vom übrigen Vertrag bleibt.

Im Unternehmenskaufvertrag betrifft die Frage vor allem das Wettbewerbsverbot des Verkäufers, also seine Pflicht, dem verkauften Unternehmen eine Zeit lang keine Konkurrenz zu machen. Das Kartellrecht setzt hier Grenzen; üblich sind bis zu zwei Jahre, bei Übertragung von Know-how bis zu drei Jahre. Geht ein Verbot darüber hinaus, bleibt der übrige Vertrag dank der Klausel bestehen.

Ob das Verbot selbst auf das zulässige Maß zurückgeführt wird oder ganz entfällt, hängt vom Einzelfall ab und lässt sich nicht verlässlich planen. Ist nur die Laufzeit zu lang, neigt die Rechtsprechung eher zur Kürzung. Ist das Verbot räumlich oder sachlich zu weit gefasst, entfällt es eher ganz.

Praxisbeispiel: Salvatorische Klausel beim Kauf einer Software-GmbH

Ein Erwerber prüft vor dem Kauf drei Regelungen, deren Wirksamkeit zweifelhaft ist: eine im Entwurf des Kaufvertrags und zwei in Verträgen der Zielgesellschaft. Der Kaufvertrag wird individuell ausgehandelt und enthält eine salvatorische Klausel.

• Vorgeschlagen ist ein Wettbewerbsverbot über fünf Jahre, das möglicherweise nur verkürzt oder gar nicht gelten würde. Die Parteien einigen sich auf drei Jahre, weil mit der Gesellschaft wesentliches Know-how übergeht.
• Die Kundenbedingungen der Zielgesellschaft schließen die Haftung auch für grobe Fahrlässigkeit aus, also für einen besonders schweren Sorgfaltsverstoß. Hält diese AGB-Klausel der gerichtlichen Inhaltskontrolle nicht stand, entfällt sie ganz; der Erwerber bewertet das Haftungsrisiko deshalb ohne Begrenzung.
• Nach den einheitlich vorformulierten Bedingungen des virtuellen Beteiligungsprogramms verlieren Mitarbeitende bei jeder Eigenkündigung auch Anteile, die bereits unverfallbar geworden sind. Fällt diese Regel weg, behalten drei ausgeschiedene Mitarbeitende zusammen 900 verdiente virtuelle Anteile.
• Bei einem erwarteten Auszahlungsbetrag von 100 Euro je virtuellem Anteil entstehen Zahlungsansprüche von 900 × 100 Euro = 90.000 Euro. Der Erwerber behandelt sie als schuldenähnlichen Posten, der den Equity Value um diesen Betrag mindert, also den Wert des Eigenkapitals, aus dem sich der Kaufpreis für die Anteile ergibt.

Die salvatorische Klausel des Kaufvertrags sichert in diesem Fall nur dessen Bestand. Die Risiken aus den zweifelhaften Regelungen der Zielgesellschaft beseitigt sie nicht. Sie werden als Abzug vom Kaufpreis oder über eine Freistellung verhandelt, also über die Zusage des Verkäufers, einen bestimmten Schaden zu übernehmen.

Abgrenzung: Salvatorische Klausel und Teilnichtigkeit nach § 139 BGB

• Teilnichtigkeit nach § 139 BGB: gesetzliche Grundregel, wenn die Parteien nichts vereinbart haben. Im Zweifel ist der ganze Vertrag nichtig.
• Geltungserhaltende Reduktion: Rückführung einer zu weit gehenden Regelung auf das zulässige Maß. In AGB ist sie ausgeschlossen.
• Entire Agreement Clause: legt fest, welche Absprachen zum Vertrag gehören. Die salvatorische Klausel regelt, was gilt, wenn eine davon unwirksam ist.

Typische Fehler

• Die Klausel als Reparatur verstehen. Überzogene Regelungen werden nicht verlässlich auf das zulässige Maß gekürzt. Sie können ganz entfallen.
• Kernregelungen absichern wollen. Ist der Kaufpreis oder der Leistungsgegenstand unwirksam geregelt, erhält die Klausel den Vertrag nicht.
• Formfragen übersehen. Die Klausel ersetzt keine notarielle Beurkundung. Auch eine Ersatzregel zu einem beurkundeten Anteilskaufvertrag kann ihrerseits beurkundungspflichtig sein.
• Keinen Zweck festhalten. Ohne Präambel oder Zweckbeschreibung fehlt der Maßstab, an dem sich eine Ersatzregel ausrichten soll.

Häufige Fragen

Ist ein Vertrag ohne salvatorische Klausel bei einer unwirksamen Bestimmung insgesamt nichtig?

Nicht zwingend, aber im Zweifel ja. Nach § 139 BGB bleibt der Rest nur wirksam, wenn die Parteien ihn auch ohne die unwirksame Bestimmung geschlossen hätten. Das muss beweisen, wer sich darauf beruft.

Rettet die salvatorische Klausel ein zu langes Wettbewerbsverbot?

Nicht verlässlich. Sie erhält den übrigen Vertrag, sichert aber nicht, dass das Verbot mit verkürzter Dauer fortbesteht.

Gilt die salvatorische Klausel auch in Allgemeinen Geschäftsbedingungen?

Nur eingeschränkt. Den Bestand des übrigen Vertrags regelt dort bereits § 306 BGB. Eine Ersetzungsklausel ist wegen des Verbots der geltungserhaltenden Reduktion regelmäßig unwirksam.

Kann die salvatorische Klausel einen nicht vollständig beurkundeten Anteilskaufvertrag retten?

Nein. Einen Formmangel heilt sie nicht. Fehlt bei einem Vertrag über GmbH-Geschäftsanteile die Beurkundung einer Abrede, die zum Geschäft gehört, bleibt diese formunwirksam und kann den ganzen Vertrag erfassen. Wirksam wird die Vereinbarung erst, wenn die Anteile formgerecht abgetreten sind (§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG).

Wie ist eine salvatorische Klausel üblicherweise formuliert?

Meist in zwei Sätzen, einem zur Erhaltung des Vertrags und einem zur Ersetzung. Ein gängiger Wortlaut ist: „Sollte eine Bestimmung dieses Vertrags ganz oder teilweise unwirksam oder undurchführbar sein oder werden, bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen unberührt. An die Stelle der unwirksamen oder undurchführbaren Bestimmung tritt die wirksame Regelung, die ihrem wirtschaftlichen Zweck am nächsten kommt; dasselbe gilt für Regelungslücken.“ Der erste Satz ist die Erhaltungsklausel, der zweite die Ersetzungsklausel.

Roemer Capital Perspektive

Wir verlassen uns in Transaktionen nicht auf die salvatorische Klausel. Bei der Vorbereitung eines Verkaufs gehen wir mit der Kanzlei des Mandanten die Regelungen durch, deren Wegfall die Zahlen verändert: Verfallsregeln im Beteiligungsprogramm, Wettbewerbsverbote und Haftungsbegrenzungen in Kundenbedingungen. Wir beziffern, was ein Wegfall kosten würde, bevor ein Erwerber es in der Due Diligence tut.

In Verhandlungen setzen wir uns dafür ein, dass Regelungen von vornherein in dem zulässigen Rahmen bleiben, den die Kanzlei absteckt. Eine überzogene Klausel, die ein Gericht später kürzen oder streichen soll, schafft Unsicherheit für beide Seiten und belastet die Kaufpreisverhandlung.