NDA

Was ist ein NDA?

NDA (Non-Disclosure Agreement, Vertraulichkeits- oder Geheimhaltungsvereinbarung) ist ein Vertrag, in dem sich der Empfänger vertraulicher Informationen verpflichtet, diese geheim zu halten und nur zu einem festgelegten Zweck zu verwenden. In Transaktionen ist dieser Zweck die Prüfung und Verhandlung einer Beteiligung oder eines Unternehmenskaufs. Im Deutschen heißt das NDA auch Verschwiegenheitsvereinbarung, im englischen Sprachraum daneben Confidentiality Agreement.

Im Unternehmensverkauf steht das NDA am Anfang des Prozesses. Nach einem Teaser, einer kurzen Beschreibung des Unternehmens ohne Namensnennung, unterzeichnen Interessenten die Vereinbarung, bevor sie die ausführliche Verkaufsunterlage und später Zugang zum Datenraum erhalten. Vertragspartner des Interessenten sind je nach Gestaltung der Verkäufer, die Gesellschaft oder beide. In Finanzierungsrunden wird die Vertraulichkeit meist im Term Sheet und später im Beteiligungsvertrag geregelt, im Unternehmensverkauf zusätzlich in der Absichtserklärung (LOI), soweit das NDA sie nicht schon abdeckt.

Einsatz in Finanzierungsrunde und Unternehmensverkauf

Vor dem ersten Gespräch mit Venture-Capital-Investoren ist ein NDA unüblich. Unternehmen gestalten Pitch Deck und erste Unterlagen deshalb so, dass sie keine Geschäftsgeheimnisse enthalten. Details zu Technologie, Kunden und Preisen folgen erst in der Due Diligence, für die dann eine verbindliche Vertraulichkeitsregelung besteht.

Im Unternehmensverkauf ist das NDA dagegen Voraussetzung für jede Information, die über den Teaser hinausgeht. Die Unterlagen werden gestuft freigegeben: Umsatzstruktur und Kennzahlen nach Unterzeichnung, Kundennamen, Einzelverträge und Personaldaten erst in einer späteren Phase und oft nur an die engere Auswahl. Personenbezogene Daten werden zuvor anonymisiert, weil das NDA allein keine datenschutzrechtliche Grundlage für ihre Weitergabe schafft.

Typische Regelungen in einem NDA

• Definition und Ausnahmen: Vertraulich sind alle Informationen über das Zielunternehmen und die Transaktion, auch die Tatsache der Gespräche. Ausgenommen sind Informationen, die öffentlich bekannt sind, dem Empfänger bereits vorlagen, ihm von Dritten rechtmäßig mitgeteilt oder von ihm unabhängig entwickelt wurden.
• Zweckbindung: Die Informationen dürfen nur zur Prüfung und Verhandlung der Transaktion genutzt werden, nicht für das eigene Geschäft.
• Weitergabe an Berater: zulässig an Geschäftsführung und Aufsichtsgremien, Mitarbeitende, Berater und Finanzierer, soweit sie die Informationen benötigen und selbst zur Vertraulichkeit verpflichtet sind. Der Empfänger haftet in der Regel für Verstöße dieser Personen.
• Kontakt- und Abwerbeverbot: Mitarbeitende, Kunden und Lieferanten des Zielunternehmens dürfen ohne Zustimmung nicht angesprochen werden. Das Verbot, Mitarbeitende abzuwerben (Non-Solicitation), ist meist auf ein bis zwei Jahre begrenzt.
• Rückgabe und Löschung: Bei Abbruch der Gespräche sind Unterlagen zurückzugeben oder zu löschen, ausgenommen Sicherungskopien und Unterlagen mit gesetzlicher Aufbewahrungspflicht.
• Keine Gewähr, keine Abschlusspflicht: Der Offenlegende haftet nicht für Richtigkeit und Vollständigkeit der Informationen, und keine Seite ist zum Abschluss verpflichtet. Haftung entsteht erst aus den Garantien eines späteren Vertrags.

Kritisch zu sehen ist eine Klausel, nach der Wissen, das im Gedächtnis der Mitarbeitenden des Empfängers verbleibt, frei genutzt werden darf (Residuals Clause). Sie höhlt die Zweckbindung aus und wird von Verkäufern in der Regel abgelehnt.

Wettbewerber als Interessenten: Clean-Team-Regeln

Ist der Interessent ein Wettbewerber, setzt das Kartellrecht dem Informationsaustausch Grenzen. Der Austausch wettbewerblich sensibler Daten wie Preise, Margen, kundenbezogene Konditionen oder Strategiepläne kann gegen das Kartellverbot des § 1 GWB verstoßen, auch wenn die Transaktion später scheitert. Bis zum Vollzug bleiben Käufer und Zielunternehmen selbständige Wettbewerber.

Üblich ist deshalb eine ergänzende Clean-Team-Vereinbarung. Sensible Informationen erhält nur ein eng begrenzter Kreis, meist externe Berater und einzelne Mitarbeitende des Käufers ohne Verantwortung für Vertrieb und Preisgestaltung. An das Transaktionsteam gehen die Ergebnisse nur zusammengefasst oder anonymisiert. Welche Informationen in welche Stufe gehören, wird mit der Kanzlei festgelegt, bevor der Datenraum öffnet.

Rechtlicher Rahmen und Durchsetzbarkeit

Neben dem Vertrag schützt das Geschäftsgeheimnisgesetz vertrauliche Unternehmensinformationen. Der gesetzliche Schutz setzt allerdings voraus, dass das Unternehmen selbst angemessene Maßnahmen zur Geheimhaltung getroffen hat. Eine Vertraulichkeitsvereinbarung zählt in der Praxis zu den wichtigsten dieser Maßnahmen. Wer Informationen ohne sie an Dritte weitergibt, gefährdet deshalb auch den gesetzlichen Schutz.

Bei einem Verstoß kommen Unterlassung, auch im Wege der einstweiligen Verfügung (eines gerichtlichen Eilverfahrens), und Schadensersatz in Betracht. Den Schaden und seine Ursache nachzuweisen, ist allerdings oft schwierig. Viele NDAs sehen deshalb eine Vertragsstrafe vor, also einen festen Betrag je Verstoß, der ohne Schadensnachweis geschuldet ist (§§ 339 ff. BGB). Ein darüber hinausgehender Schaden kann zusätzlich verlangt werden, die Vertragsstrafe wird darauf angerechnet (§ 340 Abs. 2, § 341 Abs. 2 BGB).

Eine unverhältnismäßig hohe Vertragsstrafe kann das Gericht auf Antrag herabsetzen (§ 343 BGB), nicht aber, wenn ein Kaufmann sie im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen hat (§ 348 HGB). Kaufmann ist auch jede GmbH. Legt der Verkäufer allen Interessenten dasselbe NDA vor, handelt es sich allerdings meist um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Eine unangemessen hohe Vertragsstrafe ist dann insgesamt unwirksam (§ 307 BGB). Verbreitet ist deshalb, die Höhe vom Berechtigten nach billigem Ermessen festsetzen zu lassen, also angemessen im Einzelfall, und im Streitfall gerichtlich überprüfen zu lassen (sogenannter Hamburger Brauch).

Abwerbeverbote haben eine eigene Grenze. Vereinbarungen zwischen Unternehmen, Mitarbeitende des anderen nicht einzustellen, sind nach § 75f HGB nicht einklagbar. Nach der Rechtsprechung gilt das grundsätzlich auch für Verbote, Mitarbeitende aktiv abzuwerben. Durchsetzbar bleibt ein Abwerbeverbot vor allem, wenn es Nebenabrede zu Gesprächen mit besonderem Vertrauensverhältnis ist, wie bei einer Unternehmensprüfung, und zeitlich eng begrenzt ist. Als Obergrenze gelten verbreitet zwei Jahre.

Praxisbeispiel: NDA im Bieterverfahren eines Softwareunternehmens

Ein Softwareunternehmen mit 15 Mio. Euro Umsatz wird im Bieterverfahren verkauft. Elf Interessenten unterzeichnen ein NDA mit drei Jahren Laufzeit, einem Kontakt- und Abwerbeverbot für 18 Monate und einer Vertragsstrafe von 50.000 Euro je Verstoß gegen die Vertraulichkeit. Zwei der Interessenten sind Wettbewerber.

• Für die beiden Wettbewerber gilt zusätzlich eine Clean-Team-Vereinbarung. Kundenbezogene Preise und Margen sehen nur ihre externen Berater, die Transaktionsteams erhalten eine Auswertung nach Kundengruppen.
• Vier Bieter erreichen die zweite Runde mit Managementpräsentation und vollem Datenraum. Die übrigen sieben bestätigen nach ihrem Ausscheiden schriftlich die Löschung der Unterlagen.
• Ein ausgeschiedener Finanzinvestor leitet Teile der Verkaufsunterlage an ein Unternehmen weiter, an dem er beteiligt ist und das im selben Markt tätig ist. Das Zielunternehmen verlangt Unterlassung und die Vertragsstrafe.

Die Vertragsstrafe von 50.000 Euro ist ohne Nachweis eines Schadens durchsetzbar. Einen darüber hinausgehenden Schaden müsste das Unternehmen konkret belegen. Ohne Vertragsstrafe hätte es nachweisen müssen, welcher Nachteil gerade durch die Weitergabe entstanden ist, was bei Verkaufsunterlagen selten gelingt.

Abgrenzung: NDA, Vertraulichkeitsklausel und Wettbewerbsverbot

• Vertraulichkeitsklausel im Term Sheet oder LOI: verbindlicher Teil eines sonst meist unverbindlichen Eckpunktepapiers. Das NDA ist ein eigenständiger Vertrag, der vor jeder Verhandlung steht.
• Clean-Team-Vereinbarung: ergänzt das NDA, wenn ein Wettbewerber prüft, und regelt, wer welche sensiblen Informationen sehen darf.
• Wettbewerbsverbot: untersagt eine Tätigkeit im Wettbewerb. Das NDA verbietet nur die Nutzung und Weitergabe der erhaltenen Informationen.

Typische Fehler

• NDA vor dem ersten Investorengespräch verlangen. Investoren lehnen das üblicherweise ab. Zielführender sind erste Unterlagen ohne Geschäftsgeheimnisse.
• Zu viel zu früh. Auch mit NDA gehören Kundennamen, Einzelpreise und Quellcode nicht in die erste Phase, sondern in eine spätere Stufe des Datenraums.
• Keine Haftung für Berater. Fehlt die Einstandspflicht des Empfängers für seine Berater und Finanzierer, entsteht eine Lücke, sobald Informationen weitergegeben werden.
• Wettbewerber ohne Clean Team. Wer sensible Daten ungefiltert an einen Wettbewerber gibt, riskiert einen Kartellverstoß, auch wenn die Transaktion nie vollzogen wird.
• Keine oder eine überhöhte Vertragsstrafe. Ohne festen Betrag bleibt oft nur ein Schadensersatzanspruch, dessen Höhe sich kaum nachweisen lässt. Eine überhöhte Strafe in einem Standard-NDA kann dagegen insgesamt unwirksam sein.
• Löschung nicht nachgehalten. Scheidet ein Interessent aus, ohne die Löschung schriftlich zu bestätigen, bleibt unklar, wo die Unterlagen verbleiben.

Häufige Fragen

Warum unterzeichnen Venture-Capital-Investoren vor dem ersten Gespräch kein NDA?

Weil sie viele Unternehmen desselben Marktes prüfen und sich sonst Ansprüchen aussetzen könnten, sobald sie in einen Wettbewerber investieren. In der Due Diligence akzeptieren sie Vertraulichkeitspflichten dagegen regelmäßig.

Wie lange gilt ein NDA?

In Transaktionsprozessen häufig zwei bis fünf Jahre ab Unterzeichnung, auch wenn die Gespräche früher enden. Für einzelne Geschäftsgeheimnisse wird teils vereinbart, dass die Pflicht so lange gilt, wie die Information geheim ist. Kommt es zum Abschluss, lösen meist die Regeln des Kaufvertrags das NDA ab.

Muss ein NDA notariell beurkundet werden?

Nein. Es ist formfrei und wird in der Praxis schriftlich oder elektronisch geschlossen. Die notarielle Form betrifft erst den Kaufvertrag über GmbH-Geschäftsanteile.

Kann ein NDA aus einer Vorlage übernommen werden?

Nur mit Anpassungen. Allgemeine Muster sind verbreitet. Für einen Unternehmensverkauf fehlen ihnen aber oft Kontakt- und Abwerbeverbot sowie Regeln zur Weitergabe an Berater und Finanzierer, zu Rückgabe und Löschung und zu Clean Teams bei Wettbewerbern. Im Bieterverfahren entwirft deshalb meist die Kanzlei des Verkäufers ein NDA, das alle Interessenten unterzeichnen.

Ist ein einseitiges oder ein gegenseitiges NDA üblich?

Im Unternehmensverkauf meist ein einseitiges, weil vor allem der Verkäufer Informationen gibt. Gegenseitige Vereinbarungen sind sinnvoll, wenn auch der Interessent Vertrauliches offenlegt, etwa zu seiner Finanzierung oder zu seinen Integrationsplänen.

Roemer Capital Perspektive

Den ersten Kontakt in einem Verkaufsprozess stellt bei uns der anonyme Teaser her, höchstens fünf Folien ohne Geschäftsgeheimnisse. Erst nach Unterzeichnung des NDA folgen die Verkaufsunterlage und der Zugang zum Datenraum, gestuft nach Prozessphase. Die Vereinbarung entwirft oder prüft die Kanzlei des Mandanten; wir führen die Liste der unterzeichneten NDAs und steuern, wer wann welche Unterlagen erhält.

Bei strategischen Interessenten aus demselben Markt legen wir mit der Kanzlei früh fest, welche Informationen nur einem Clean Team zugänglich sind. Für erste Investorengespräche in Finanzierungsrunden verzichten wir bewusst auf ein NDA und gestalten die Unterlagen so, dass sie keine schutzbedürftigen Details enthalten.