Specific Performance

Was bedeutet Specific Performance?

Specific Performance (Erfüllung in Natur) bezeichnet den Anspruch, von der anderen Vertragspartei die vereinbarte Leistung selbst zu verlangen, statt nur Schadensersatz in Geld zu erhalten. Das deutsche Recht spricht schlicht vom Erfüllungsanspruch, durchgesetzt wird er mit einer Erfüllungsklage (Suit for Specific Performance). Im Unternehmenskauf geht es vor allem um die Pflicht des Käufers, den Kaufpreis zu zahlen und die Anteile abzunehmen, und um die Pflicht des Verkäufers, die Anteile zu übertragen.

Wer ein bestimmtes Grundstück gekauft hat, will das Grundstück bekommen und nicht bloß Geld dafür, dass er es nicht bekommt. Um diesen Unterschied zwischen der Leistung selbst und ihrem Geldwert geht es bei Specific Performance.

Der Begriff stammt aus dem Common Law, dem auf Gerichtsentscheidungen aufbauenden Recht Englands, der USA und anderer englischsprachiger Staaten. Dort ist die Erfüllung in Natur eine Ausnahme. Im deutschen Recht ist der Erfüllungsanspruch dagegen der Regelfall. Praktische Bedeutung hat die Frage, wenn eine Partei nach der Unterzeichnung (Signing) nicht mehr vollziehen will, obwohl alle Vollzugsbedingungen eingetreten sind. Im Kaufvertrag finden sich die einschlägigen Regeln bei den Rechten wegen Pflichtverletzungen, bei den Ausgleichszahlungen und in der Klausel über anwendbares Recht und Gerichtsstand.

Der Erfüllungsanspruch im deutschen Recht

Aus einem Schuldverhältnis kann der Gläubiger die Leistung verlangen (§ 241 Abs. 1 BGB). Beim Kauf ist der Verkäufer zur Übertragung des Kaufgegenstands verpflichtet, der Käufer zur Zahlung des Kaufpreises und zur Abnahme (§ 433 BGB). Für den Kauf von Geschäftsanteilen gelten diese Vorschriften entsprechend (§ 453 Abs. 1 BGB). Beide Leistungen sind Zug um Zug zu erbringen, also Leistung gegen Gegenleistung; ein Gericht verurteilt entsprechend zur Leistung gegen Empfang der Gegenleistung (§ 322 BGB).

Schadensersatz statt der Leistung ist an zusätzliche Voraussetzungen geknüpft, in der Regel eine erfolglos abgelaufene Frist zur Leistung (§§ 280, 281 BGB). Hat der Gläubiger Schadensersatz statt der Leistung verlangt, kann er nicht mehr zur Erfüllung zurückkehren (§ 281 Abs. 4 BGB). Ein Kaufvertrag nach deutschem Recht braucht daher keine besondere Klausel, damit Erfüllung verlangt werden kann. Umgekehrt können die Parteien den Erfüllungsanspruch vertraglich einschränken, etwa indem sie eine Zahlung als abschließende Rechtsfolge vereinbaren.

Common Law und internationale Verträge

Im englischen und im US-amerikanischen Recht ist Schadensersatz der vorrangige Rechtsbehelf (Remedy). Specific Performance stammt dort aus dem Billigkeitsrecht, einem eigenen Zweig des englischen Rechts. Das Gericht gewährt sie nach seinem Ermessen, wenn Geld den Schaden nicht angemessen ausgleicht. Bei Unternehmenskäufen wird das wegen der Einzigartigkeit des Kaufgegenstands eher angenommen. US-Kaufverträge enthalten deshalb regelmäßig eine Klausel, in der die Parteien vorab anerkennen, dass Schadensersatz nicht ausreicht, und sich gegenseitig das Recht auf Erfüllung und Unterlassung einräumen. Bei Käufen durch Finanzinvestoren ist im US-Markt verbreitet, dass der Verkäufer Erfüllung nur verlangen kann, wenn die Fremdfinanzierung bereitsteht, und andernfalls auf eine Ausgleichszahlung beschränkt ist.

Für einen Vertrag nach deutschem Recht hat eine solche Klausel nur klarstellende Bedeutung. Unterliegt der Vertrag einem ausländischen Recht, etwa weil ein US-Käufer es durchsetzt, bestimmt dieses Recht, ob und unter welchen Voraussetzungen Erfüllung verlangt werden kann. Die Wahl des Rechts und des Gerichtsstands (Governing Law und Jurisdiction) wirkt sich damit unmittelbar auf die Rechtsfolgen eines Vertragsbruchs aus.

Durchsetzung und Vollstreckung

Kaufpreis und Anteile

Der Anspruch auf den Kaufpreis wird mit einer Zahlungsklage durchgesetzt und wie jede Geldforderung vollstreckt. Er ist nur so viel wert wie das Vermögen des Käufers. Erwirbt eine eigens gegründete Erwerbsgesellschaft ohne eigenes Vermögen, verlangen Verkäufer deshalb Sicherheiten: eine Finanzierungszusage der Gesellschafter, eine Garantie der Muttergesellschaft, eine Bankbürgschaft oder eine Hinterlegung auf einem Treuhandkonto. Den Anspruch auf Übertragung der Anteile setzt der Käufer durch eine Verurteilung zur Abgabe der Abtretungserklärung durch; mit Rechtskraft des Urteils gilt die Erklärung als abgegeben (§ 894 ZPO). Oft ist das gar nicht nötig: Deutsche Kaufverträge erklären die Abtretung häufig schon in der Urkunde, unter der aufschiebenden Bedingung der Kaufpreiszahlung. Zahlt der Käufer, geht der Anteil dann ohne weitere Mitwirkung des Verkäufers über.

Mitwirkung und Dienste

Unvertretbare Handlungen, also solche, die nur der Verpflichtete selbst vornehmen kann, etwa die Erteilung einer Auskunft, werden durch Zwangsgeld oder Zwangshaft vollstreckt (§ 888 Abs. 1 ZPO). Ausgeschlossen ist die Vollstreckung, wenn jemand zur Leistung von Diensten aus einem Dienstvertrag verurteilt wurde (§ 888 Abs. 3 ZPO). Gründer und Geschäftsführer lassen sich also nicht gerichtlich zur Weiterarbeit anhalten. Ihre Bindung nach dem Verkauf wird deshalb wirtschaftlich gestaltet, etwa über ein Earn-Out (vom späteren Geschäftserfolg abhängiger Kaufpreisteil) oder Halteprämien.

Dauer und Verfahren

Ein Erfüllungsprozess kann sich über längere Zeit hinziehen. Unternehmenskaufverträge sehen häufig ein Schiedsverfahren vor, das vertraulich ist und schneller zu einer Entscheidung führen kann. Einstweiliger Rechtsschutz, also eine vorläufige Anordnung im gerichtlichen Eilverfahren, bleibt vor staatlichen Gerichten daneben möglich, etwa um zu verhindern, dass ein Verkäufer die Anteile anderweitig veräußert.

Rechenbeispiel: Specific Performance oder Schadensersatz

Ein Käufer hat sich zum Erwerb eines Unternehmens für 30 Mio. Euro verpflichtet. Alle Vollzugsbedingungen sind eingetreten, der Käufer verweigert dennoch den Vollzug. Der Verkäufer vergleicht seine Möglichkeiten:

• Erfüllung: Klage auf Zahlung von 30 Mio. Euro Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile.
• Schadensersatz statt der Leistung nach erfolgloser Fristsetzung: Der Verkäufer veräußert das Unternehmen neun Monate später für 26 Mio. Euro an einen anderen Käufer. Zusätzlich entstehen ihm Transaktionskosten von 0,6 Mio. Euro. Schaden: 30 minus 26 plus 0,6 = 4,6 Mio. Euro.
• Abschließende Ausgleichszahlung: Sieht der Vertrag eine Reverse Break-Up Fee von 1,5 Mio. Euro als einzige Rechtsfolge vor, erhält der Verkäufer nur diesen Betrag. Das sind 3,1 Mio. Euro weniger als der berechnete Schaden.

Vorteile, die dem Verkäufer in den neun Monaten zufließen, etwa Gewinne der Gesellschaft, würden im Streitfall auf den Schaden angerechnet; das Beispiel lässt sie vereinfachend außer Betracht. Es zeigt, warum Verkäufer darauf achten, ob eine Ausgleichszahlung den Erfüllungsanspruch ausschließt, und warum der Wert der Erfüllungsklage von der Zahlungsfähigkeit des Käufers abhängt.

Abgrenzung: Specific Performance, Schadensersatz und Rücktritt

• Schadensersatz statt der Leistung: ersetzt die Leistung durch Geld und setzt in der Regel eine Fristsetzung voraus. Danach ist Erfüllung ausgeschlossen.
• Reverse Break-Up Fee: eine vereinbarte Zahlung für das Scheitern der Transaktion. Ob sie neben dem Erfüllungsanspruch steht oder ihn ersetzt, bestimmt der Vertrag.
• Rücktritt: beendet die Leistungspflichten und führt zur Rückabwicklung. Nach dem Vollzug schließen Kaufverträge ihn regelmäßig aus.

Typische Fehler

• Unbeabsichtigt abschließende Ausgleichszahlung. Wird eine Zahlung als einzige Rechtsfolge formuliert, entfällt der Anspruch auf Vollzug.
• Erwerbsgesellschaft ohne Sicherheit. Ein Erfüllungsanspruch gegen eine Gesellschaft ohne Vermögen und ohne Zusage der Gesellschafter läuft wirtschaftlich leer.
• Vorschneller Wechsel zum Schadensersatz. Wer Schadensersatz statt der Leistung verlangt, verliert den Erfüllungsanspruch endgültig.
• Bindung von Personen über den Kaufvertrag. Die Mitarbeit von Gründern lässt sich nicht vollstrecken und muss über Anreize abgesichert werden.
• Rechtswahl ohne Blick auf die Rechtsfolgen. Bei ausländischem Recht kann die Erfüllung von Voraussetzungen abhängen, die das deutsche Recht nicht kennt.

Häufige Fragen

Muss Specific Performance in einem deutschen Kaufvertrag vereinbart werden?

Nein. Nach deutschem Recht besteht der Erfüllungsanspruch kraft Gesetzes. Eine Klausel ist nur nötig, wenn der Vertrag ausländischem Recht unterliegt oder den Anspruch einschränken soll.

Kann der Verkäufer den Käufer zum Vollzug zwingen?

Grundsätzlich ja. Er kann auf Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übertragung der Anteile klagen. Wirtschaftlich hängt der Erfolg davon ab, ob der Käufer zahlungsfähig ist oder Sicherheiten gestellt hat.

Kann der Käufer die Übertragung der Anteile gerichtlich durchsetzen?

Ja. Das Gericht verurteilt den Verkäufer zur Abgabe der Abtretungserklärung, die mit Rechtskraft des Urteils als abgegeben gilt.

Können Gründer zur Weiterarbeit nach dem Verkauf verpflichtet werden?

Vertraglich ja, vollstrecken lässt sich die Pflicht aber nicht. Das Gesetz schließt die Zwangsvollstreckung von Diensten aus einem Dienstvertrag aus.

Schließt eine vereinbarte Ausgleichszahlung den Erfüllungsanspruch aus?

Nur, wenn der Vertrag sie als abschließende Rechtsfolge ausgestaltet. Ist sie als Vertragsstrafe vereinbart, kann der Gläubiger sie nach § 340 Abs. 1 BGB statt der Erfüllung verlangen, muss sich aber für eines von beiden entscheiden.

Roemer Capital Perspektive

Beim Vergleich von Angeboten fragen wir, was ein Erfüllungsanspruch gegen den jeweiligen Bieter wirtschaftlich wert ist. Das hängt davon ab, welche Gesellschaft kauft, über welches Vermögen sie verfügt und welche Finanzierungsnachweise vorliegen. Ein Gebot über eine Erwerbsgesellschaft ohne Zusage der Gesellschafter gewichten wir anders als ein Gebot mit Garantie der Muttergesellschaft.

Werden Ausgleichszahlungen verhandelt, rechnen wir mit dem Mandanten durch, welchen Schaden sie im Ernstfall decken und ob sie den Anspruch auf Vollzug unberührt lassen sollen. Den Vertragstext dazu formuliert die Kanzlei des Mandanten.