Reverse Break-Up Fee

Was ist eine Reverse Break-Up Fee?

Reverse Break-Up Fee (auch Reverse Termination Fee) ist eine vertraglich vereinbarte Zahlung des Käufers an die Verkäuferseite, wenn die Transaktion aus Gründen in seinem Risikobereich scheitert. Empfänger sind die Verkäufer oder die Zielgesellschaft. Den Verantwortungs- und Risikobereich des Käufers nennt die Vertragssprache seine Sphäre. Typische Auslöser sind eine gescheiterte Finanzierung des Kaufpreises, eine versagte behördliche Freigabe, etwa durch die Kartellbehörde, und die Verletzung von Pflichten des Käufers.

Sie ist das Gegenstück zur Break-up Fee der Verkäuferseite. Geregelt wird sie im Unternehmenskaufvertrag und betrifft die Zeit zwischen der Unterzeichnung (Signing) und dem Vollzug (Closing). Verbreitet ist sie vor allem bei großen Transaktionen im US-Markt, etwa bei fremdfinanzierten Erwerben durch Finanzinvestoren oder bei strategischen Käufern mit erheblichem Kartellrisiko. Im deutschen Mittelstand und bei Venture-Transaktionen wird sie selten vereinbart.

Das Risiko zwischen Unterzeichnung und Vollzug

Liegen Unterzeichnung und Vollzug auseinander, tragen die Verkäufer in dieser Zeit ein eigenes Risiko. Der Kaufvertrag verpflichtet sie meist, das Unternehmen nur im Rahmen des gewöhnlichen Geschäftsbetriebs (Ordinary Course of Business) zu führen. Größere Investitionen, neue Finanzierungen oder strategische Kurswechsel bedürfen der Zustimmung des Käufers. Mitarbeitende, Kunden und Wettbewerber erfahren von der Transaktion, andere Bieter haben sich zurückgezogen.

Scheitert der Vollzug, gehen die Verkäufer mit einem Unternehmen erneut an den Markt, dessen Verkaufsabsicht bekannt ist und dessen Entwicklung monatelang eingeschränkt war. Die Reverse Break-Up Fee soll diesen Nachteil ausgleichen, soweit er aus der Sphäre des Käufers stammt. Voraussetzung ist, dass die Vollzugsbedingungen und die Auslöser der Zahlung genau aufeinander abgestimmt sind.

Auslöser im Einzelnen

Scheitern der Finanzierung

Deutsche Unternehmenskaufverträge enthalten üblicherweise keinen Finanzierungsvorbehalt. Für seine Zahlungsfähigkeit hat ein Schuldner nach deutschem Recht grundsätzlich einzustehen. Käufer mit Fremdfinanzierung legen deshalb bei Unterzeichnung verbindliche Finanzierungszusagen vor, deren Auszahlungsvoraussetzungen auf wenige, vom Käufer beherrschbare Punkte beschränkt sind (Certain Funds).

Kritisch sind Erwerbe über eigens gegründete Erwerbergesellschaften, die außer dem Kaufvertrag kein Vermögen haben. Ein Anspruch gegen eine solche Gesellschaft ist nur so viel wert wie die Zusagen dahinter, etwa eine Eigenkapitalzusage des Fonds oder eine Garantie der Muttergesellschaft. Im US-Markt begrenzen Finanzinvestoren ihre Haftung häufig auf die Reverse Break-Up Fee. Wirtschaftlich erhalten sie damit ein Recht, sich gegen Zahlung des Betrags von der Transaktion zu lösen.

Versagte oder verzögerte behördliche Freigabe

Fusionskontrolle heißt die Prüfung von Unternehmenszusammenschlüssen durch die Kartellbehörden. Erreicht ein Zusammenschluss ihre Schwellenwerte, darf er vor der Freigabe nicht vollzogen werden (§ 41 Abs. 1 GWB). Ein vergleichbares Vollzugsverbot gilt für meldepflichtige Erwerbe in der Investitionsprüfung nach dem Außenwirtschaftsgesetz und der Außenwirtschaftsverordnung, die vor allem Erwerber aus Staaten außerhalb der EU in sensiblen Technologiebereichen betrifft. Wird die Freigabe versagt, ohne dass der Käufer eine Pflicht verletzt hat, haben die Verkäufer ohne vertragliche Regelung in der Regel keinen Anspruch. Die Reverse Break-Up Fee verlagert dieses Risiko auf den Käufer.

Ergänzend oder alternativ verpflichten sich Käufer in einer Hell-or-High-Water-Klausel, alle zumutbaren oder sogar sämtliche Auflagen der Behörden hinzunehmen, bis hin zur Veräußerung von Unternehmensteilen. Ein vereinbartes Enddatum (Drop-Dead Date) begrenzt die Wartezeit. Die Zahlung wird häufig fällig, wenn dieses Datum ohne Freigabe verstreicht.

Pflichtverletzungen des Käufers

Weitere Auslöser sind Verstöße gegen Mitwirkungspflichten, etwa eine verspätete oder unvollständige Anmeldung bei den Behörden, und die Weigerung, trotz eingetretener Vollzugsbedingungen zu vollziehen. Fehlen beim Käufer erforderliche Zustimmungen seiner eigenen Gremien oder Gesellschafter, fällt auch das in seine Sphäre.

Rechtliche Einordnung in Deutschland

Aus einem wirksamen Kaufvertrag haben die Verkäufer nach deutschem Recht einen Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises (§ 433 Abs. 2 BGB). Beim Kauf von Anteilen gilt das über § 453 Abs. 1 BGB entsprechend. Der Erfüllungsanspruch ist der gesetzliche Regelfall, anders als im US-Recht, wo die gerichtliche Durchsetzung des Vollzugs (Specific Performance) im Ermessen des Gerichts steht. Diese Ausgangslage bestimmt die Wirkung der Reverse Break-Up Fee.

Ist die Zahlung als zusätzlicher Mindestbetrag vereinbart, stärkt sie die Position der Verkäufer. Ist sie als abschließende Rechtsfolge vereinbart, ersetzt sie den Erfüllungsanspruch und weitergehenden Schadensersatz. Sie wirkt dann als Begrenzung der Haftung des Käufers. Eine solche Begrenzung erfasst nach deutschem Recht keine vorsätzlichen Pflichtverletzungen, denn die Haftung wegen Vorsatzes kann nicht im Voraus erlassen werden (§ 276 Abs. 3 BGB).

Die rechtliche Einordnung hängt vom Auslöser ab. Knüpft die Zahlung an eine Pflichtverletzung des Käufers, liegt je nach Fassung eine Vertragsstrafe (§§ 339 ff. BGB) oder ein pauschalierter Schadensersatz vor. Knüpft sie an eine versagte Freigabe, die keine Partei zu vertreten hat, handelt es sich eher um ein eigenständiges Zahlungsversprechen, mit dem der Käufer dieses Risiko übernimmt. Eine gerichtliche Herabsetzung einer überhöhten Vertragsstrafe (§ 343 BGB) scheidet aus, wenn ein Kaufmann sie im Betrieb seines Handelsgewerbes versprochen hat (§ 348 HGB). Das trifft auf Erwerbergesellschaften in der Rechtsform einer GmbH oder AG regelmäßig zu.

Beim Verkauf von GmbH-Anteilen steht die Regelung im beurkundeten Kaufvertrag und ist von dessen notarieller Form erfasst. Wie die Verkäufer die Zahlung versteuern, hängt davon ab, ob sie ihre Anteile privat oder über eine Holding halten.

Höhe und Absicherung der Reverse Break-Up Fee

Im US-Markt liegen Reverse Break-Up Fees häufig über der Break-up Fee des Verkäufers, verbreitet im mittleren einstelligen Prozentbereich des Eigenkapitalwerts. Für den deutschen Markt gibt es keinen belastbaren Richtwert. Sachgerecht ist eine Höhe, die sich an den Nachteilen orientiert, die den Verkäufern beim Scheitern tatsächlich drohen: Transaktionskosten, Wertverlust des Unternehmens und entgangene Alternativen.

Neben der Höhe zählt die Durchsetzbarkeit. Übliche Sicherungen sind Garantien der Muttergesellschaft oder des Fonds und Bankgarantien. Eine Hinterlegung auf einem Treuhandkonto ist möglich, im Mittelstand aber die Ausnahme.

Rechenbeispiel: Reverse Break-Up Fee bei versagter Freigabe

Ein strategischer Käufer mit Sitz außerhalb der EU erwirbt über eine deutsche Tochtergesellschaft alle Anteile an einer Software-GmbH für einen Equity Value von 50 Mio. Euro. Der Vollzug setzt die Freigabe in der Fusionskontrolle und in der Investitionsprüfung voraus. Vereinbart ist eine Reverse Break-Up Fee in Höhe von 3 % des Equity Value für den Fall, dass die Freigaben bis zum Enddatum nicht vorliegen. Sie ist als abschließende Rechtsfolge vereinbart und durch eine Garantie der Muttergesellschaft gesichert. Neun Monate nach der Unterzeichnung wird die Freigabe versagt.

• Reverse Break-Up Fee: 3 % von 50 Mio. Euro = 1,5 Mio. Euro
• Transaktionskosten der Verkäufer: 0,8 Mio. Euro
• Späterer Verkauf an einen anderen Käufer: 46,5 Mio. Euro, also 50 minus 46,5 = 3,5 Mio. Euro weniger
• Nachteile der Verkäufer insgesamt: 0,8 + 3,5 = 4,3 Mio. Euro
• Deckung durch die Zahlung: 1,5 : 4,3 = rund 35 %
• Ungedeckter Rest: 4,3 minus 1,5 = 2,8 Mio. Euro

Ohne die Vereinbarung hätten die Verkäufer die gesamten 4,3 Mio. Euro getragen, weil der Käufer keine Pflicht verletzt hat. Anders läge es, wenn dieselbe abschließende Zahlung auch für eine gescheiterte Finanzierung vereinbart wäre. Für seine Finanzierung haftet der Käufer nach deutschem Recht ohnehin, und die Zahlung von 1,5 Mio. Euro würde diese Haftung auf rund 35 % des Nachteils begrenzen. Dieselbe Klausel kann also je nach Auslöser Schutz oder Verzicht bedeuten.

Abgrenzung: Reverse Break-Up Fee, Hell-or-High-Water und MAC

• Hell-or-High-Water-Klausel: verpflichtet den Käufer, behördliche Auflagen hinzunehmen, damit die Freigabe erteilt wird. Sie senkt das Risiko des Scheiterns, die Reverse Break-Up Fee gleicht es aus.
• Drop-Dead Date: das Enddatum, nach dem sich die Parteien vom Vertrag lösen können. Es bestimmt häufig, wann die Zahlung fällig wird.
• Material Adverse Change: berechtigt den Käufer bei einer wesentlichen nachteiligen Veränderung der Zielgesellschaft zum Rücktritt. Tritt der Käufer aus diesem Grund zurück, fällt in der Regel keine Reverse Break-Up Fee an.

Typische Fehler

• Abschließende Rechtsfolge ohne Not. Wird die Zahlung als einzige Rechtsfolge vereinbart, geben die Verkäufer auch bei einer gescheiterten Finanzierung ihren Erfüllungsanspruch auf.
• Zahlungspflichtiger ohne Vermögen. Eine Zusage der Erwerbergesellschaft ohne Garantie der Muttergesellschaft oder des Fonds ist im Ernstfall nicht durchsetzbar.
• Nicht abgestimmte Auslöser. Passen Auslöser, Vollzugsbedingungen und Enddatum nicht zusammen, entstehen Lücken, in denen der Vertrag endet, ohne dass die Zahlung fällig wird.
• Fehlende Mitwirkungspflichten. Ohne klare Pflichten zur Anmeldung und Mitwirkung im Freigabeverfahren lässt sich kaum nachweisen, dass der Käufer das Scheitern zu vertreten hat.
• Höhe ohne Bezug zum Risiko. Ein niedriger Betrag gibt dem Käufer ein günstiges Recht zum Ausstieg und gleicht die Nachteile der Verkäufer nur zu einem kleinen Teil aus.

Häufige Fragen

Was ist der Unterschied zwischen Break-up Fee und Reverse Break-Up Fee?

Zahlungsrichtung und Auslöser sind verschieden. Die Break-up Fee zahlt die Verkäuferseite an den Kaufinteressenten, etwa wenn sie die Verhandlungen abbricht oder ein anderes Angebot annimmt. Die Reverse Break-Up Fee zahlt der Käufer an die Verkäuferseite, wenn die Transaktion an Umständen in seiner Sphäre scheitert, vor allem an Finanzierung oder Freigabe.

Ist eine Reverse Break-Up Fee im deutschen Mittelstand üblich?

Nein, sie ist dort die Ausnahme. Verkäufer sichern sich meist über Finanzierungsnachweise, Garantien der Muttergesellschaft und eine sorgfältige Verteilung des Freigaberisikos ab. Eine Reverse Break-Up Fee kommt vor allem in Betracht, wenn ein erhebliches Kartell- oder Investitionsprüfungsrisiko besteht.

Ersetzt die Reverse Break-Up Fee den Anspruch auf Zahlung des Kaufpreises?

Nur wenn sie als abschließende Rechtsfolge vereinbart ist. Ohne eine solche Regelung können die Verkäufer weiter auf Vollzug und Zahlung des Kaufpreises bestehen. Beenden sie stattdessen den Vertrag, steht ihnen die Gebühr zu; ob sie auf einen weitergehenden Schadensersatz angerechnet wird, sollte der Vertrag ausdrücklich regeln.

Wann wird eine Reverse Break-Up Fee fällig?

Mit Eintritt des vereinbarten Auslösers, häufig bei Beendigung des Vertrags nach Ablauf des Enddatums ohne Freigabe. Der Vertrag sollte eine Zahlungsfrist von wenigen Tagen und die Verzinsung bei Verzug regeln.

Roemer Capital Perspektive

Beim Vergleich verbindlicher Angebote bewerten wir neben dem Preis die Vollzugssicherheit jedes Bieters: Herkunft der Mittel, Qualität der Finanzierungszusagen, fusionskontrollrechtliches Risiko und die Frage, ob eine Investitionsprüfung zu erwarten ist. Ein höheres Angebot mit offenem Freigaberisiko kann für die Verkäufer weniger wert sein als ein niedrigeres, das sicher vollzogen wird.

Besteht ein solches Risiko, beziffern wir gemeinsam mit dem Mandanten die Nachteile, die ein Scheitern nach der Unterzeichnung auslösen würde. Daraus leiten wir die Verhandlungsposition zu Höhe, Sicherung und Enddatum einer Reverse Break-Up Fee ab. Den Vertragstext dazu entwirft die Kanzlei des Mandanten.