Hell or High Water Clause

Was ist eine Hell or High Water Clause?

Hell or High Water Clause (unbedingte Freigabeverpflichtung) bezeichnet eine Klausel im Unternehmenskaufvertrag, mit der sich der Käufer verpflichtet, alle Auflagen und sonstigen Maßnahmen hinzunehmen, die Behörden für die Freigabe verlangen. Gemeint sind vor allem die Kartellbehörden in der Fusionskontrolle (Merger Control) und die Behörden, die in der Investitionsprüfung (FDI-Prüfung, nach Foreign Direct Investment) die öffentliche Sicherheit schützen. Zu den Maßnahmen kann die Veräußerung von Geschäftsbereichen ebenso gehören wie Verhaltenszusagen oder ein Vorgehen gegen eine Untersagung, also ein behördliches Verbot des Kaufs.

Der Name geht auf die englische Wendung „come hell or high water“ zurück, sinngemäß „unter allen Umständen“. Die Klausel stammt aus der US-amerikanischen Vertragspraxis und ist dort bei großen Übernahmen mit kartellrechtlichem Risiko verbreitet. In deutschen Kaufverträgen wird sie in der Praxis seltener und meist in begrenzter Form vereinbart. Sie ist die stärkste Form der Verpflichtungen, mit denen Käufer den Eintritt behördlicher Vollzugsbedingungen fördern müssen, also der Voraussetzungen für die Übergabe der Anteile gegen Zahlung.

Bedeutung hat die Klausel, wenn eine Untersagung ernsthaft droht. Das ist etwa bei einem strategischen Käufer mit Überschneidungen im Markt der Zielgesellschaft der Fall oder bei einem Erwerber von außerhalb der EU in einem sicherheitsrelevanten Bereich. Geregelt wird sie im Abschnitt des Kaufvertrags über die behördlichen Verfahren.

Abstufungen: von Commercially Reasonable Efforts bis Hell or High Water

Kaufverträge unterscheiden mehrere Stufen, die im Markt meist mit englischen Begriffen bezeichnet werden:

• Wirtschaftlich angemessene Bemühungen (Commercially Reasonable Efforts): Der Käufer meldet an, beantwortet Auskunftsverlangen und wirkt am Verfahren mit, muss aber keine nennenswerten Zugeständnisse machen.
• Alle zumutbaren Anstrengungen (Reasonable Best Efforts): Der Käufer muss auch Zusagen anbieten, soweit sie ihm unter Abwägung der Umstände zumutbar sind.
• Bestmögliche Anstrengungen (Best Efforts): eine weitreichende Pflicht, die aber nach ihrem Wortlaut noch eine Grenze der Zumutbarkeit kennt.
• Hell or High Water: Der Käufer muss jede Maßnahme hinnehmen, die zur Freigabe führt, ohne sich auf Unzumutbarkeit berufen zu können.

Nach deutschem Recht haben diese Formeln keinen feststehenden Inhalt. Sie werden wie jede Vertragsklausel nach ihrem Wortlaut, ihrem Zweck und den Umständen ausgelegt. Auch im US-Markt ist nicht abschließend geklärt, wie weit sich die Stufen in der Sache unterscheiden. Viele Verträge zählen die geschuldeten Maßnahmen deshalb ausdrücklich auf und beziffern Grenzen, statt sich auf die englische Stufenfolge zu verlassen.

Inhalt und Grenzen der Verpflichtung

Auflagen und Zusagen

Das Bundeskartellamt kann eine Freigabe mit Bedingungen und Auflagen verbinden (§ 40 Abs. 3 GWB). Strukturelle Zusagen betreffen die Marktstruktur, etwa die Veräußerung eines Geschäftsbereichs oder die Vergabe von Lizenzen an Wettbewerber. Verhaltenszusagen verpflichten zu einem bestimmten Marktverhalten, etwa zum Zugang zu Schnittstellen oder zur Belieferung von Wettbewerbern. Auch in der Investitionsprüfung kann eine Freigabe mit Anordnungen oder vertraglichen Zusagen des Erwerbers verbunden werden, etwa zur Versorgungssicherheit oder zum Umgang mit sensiblen Daten.

Belastungsgrenzen

Käufer begrenzen ihre Pflicht häufig durch eine Belastungsgrenze. Sie wird am Umsatz, am Ergebnis oder am Wert der abzugebenden Geschäftsbereiche gemessen. Weitere verbreitete Grenzen: Die Pflicht erfasst nur Geschäftsbereiche der Zielgesellschaft, nicht solche des Käuferkonzerns, oder schließt Maßnahmen aus, die das Kerngeschäft des Käufers betreffen. Streng genommen ist eine so begrenzte Klausel keine Hell or High Water Clause mehr, im Markt wird der Begriff aber auch für solche Fassungen verwendet.

Rechtsmittel und Ministererlaubnis

Zu regeln ist, ob der Käufer gegen eine Untersagung gerichtlich vorgehen oder eine Ministererlaubnis nach § 42 GWB beantragen muss. Beide Wege dauern lange. Eine solche Pflicht ist nur sinnvoll, wenn der späteste Vollzugstermin (Drop-Dead Date) entsprechend bemessen ist oder sich automatisch verlängert.

Verfahrensführung

Das Verfahren führt meist der Käufer. Der Verkäufer erhält im Gegenzug Informations- und Mitwirkungsrechte: Fristen für die Anmeldung, Einsicht in Entwürfe, Teilnahme an Gesprächen mit der Behörde. Häufig verpflichtet sich der Käufer außerdem, bis zur Freigabe keine weiteren Erwerbe vorzunehmen, die das Verfahren erschweren könnten.

Bedeutung im Verkaufsprozess

Für den Verkäufer ist die Klausel ein Instrument der Transaktionssicherheit. In einem Bieterverfahren gehört die Bereitschaft eines Bieters, das Freigaberisiko zu übernehmen, zur Bewertung seines Angebots. Beim Verkauf an einen strategischen Käufer ist das Risiko meist höher als bei einem Finanzinvestor ohne Überschneidungen im Markt. Für Technologieunternehmen kommt hinzu, dass die Transaktionswertschwelle der deutschen Fusionskontrolle bei sehr hohem Kaufpreis eine Anmeldung auch bei geringem Umsatz des Zielunternehmens auslösen kann.

Lehnt ein Käufer eine unbedingte Verpflichtung ab, dient eine Reverse Break-Up Fee als Ausgleich: Der Käufer zahlt, wenn die Freigabe scheitert. Verbreitet ist die Verbindung beider Instrumente, also eine begrenzte Verpflichtung zusammen mit einer Zahlung für den Fall des Scheiterns. Während des Verfahrens gelten die Fortführungspflichten weiter. Die Abstimmung zwischen den Parteien muss das Vollzugsverbot beachten; der Käufer darf vor der Freigabe keinen Einfluss auf das Tagesgeschäft nehmen.

Rechenbeispiel: Hell or High Water Clause mit Belastungsgrenze

Ein Industrieunternehmen kauft einen Softwareanbieter mit rund 20 Mio. Euro Umsatz, überwiegend in Deutschland, für 60 Mio. Euro. Der Vertrag verpflichtet den Käufer, Veräußerungen hinzunehmen, solange die abzugebenden Geschäftsbereiche zusammen höchstens 10 Mio. Euro Jahresumsatz erzielen. Scheitert die Freigabe, zahlt der Käufer eine Reverse Break-Up Fee von 3 % des Kaufpreises.

• Fall 1: Das Bundeskartellamt verlangt die Abgabe von Bereich A des Käufers mit 6 Mio. Euro Umsatz. 6 Mio. Euro liegen unter der Grenze von 10 Mio. Euro, der Käufer muss die Zusage anbieten.
• Fall 2: Verlangt wird zusätzlich die Abgabe von Bereich B mit 5 Mio. Euro Umsatz. Zusammen 6 + 5 = 11 Mio. Euro, die Grenze ist überschritten, eine Pflicht besteht nicht.
• Lehnt der Käufer in Fall 2 ab und wird der Zusammenschluss untersagt, schuldet er 60 Mio. Euro × 3 % = 1,8 Mio. Euro.
• Der Käufer erwartet aus der Transaktion Synergien (Einsparungen und Mehrerlöse aus dem Zusammenschluss) von 8 Mio. Euro. Den Wertverlust aus der Abgabe beider Bereiche schätzt er auf 4 Mio. Euro.
• Abgabe hinnehmen: 8 minus 4 = 4 Mio. Euro Vorteil. Ablehnen: 1,8 Mio. Euro Zahlung und keine Synergien. Der Käufer bietet die Abgabe deshalb freiwillig an.

Die Ausgleichszahlung wirkt damit auch oberhalb der Grenze, weil sie ein Scheitern für den Käufer verteuert. Für den Verkäufer bestimmt die Höhe der Grenze, in welchen Fällen die Transaktion rechtlich gesichert ist. Eine Bezugsgröße, die sich an den tatsächlichen Überschneidungen orientiert, ist aussagekräftiger als ein pauschaler Betrag.

Abgrenzung: Hell or High Water, Bemühungspflicht, Reverse Break-Up Fee

• Vollzugsbedingung: Die behördliche Freigabe bleibt Bedingung. Die Klausel verpflichtet den Käufer, zu ihrem Eintritt beizutragen.
• Reverse Break-Up Fee: gleicht das Scheitern finanziell aus, statt es zu verhindern. Beide Instrumente werden oft kombiniert.
• Allgemeine Bemühungspflicht: betrifft jede Mitwirkung am Vollzug. Die Hell or High Water Clause ist ihre stärkste Form im behördlichen Verfahren.
• Hell-or-High-Water-Klausel im Leasing: Im US-Leasing- und Finanzierungsgeschäft bezeichnet der Ausdruck eine Zahlungspflicht, die unabhängig von Einwänden gegen die Leistung besteht. Mit der Freigabeverpflichtung im Unternehmenskauf teilt sie nur den Namen.

Typische Fehler

• Englische Formel ohne Inhalt. Eine Pflicht zu „best efforts“ ohne Aufzählung der Maßnahmen lässt offen, was der Käufer im Ernstfall schuldet.
• Unklare Bezugsgröße. Eine Belastungsgrenze ohne Festlegung, ob Umsatz, Ergebnis oder Wert zählt und welches Geschäftsjahr gilt, führt zu Streit.
• Konzernweite Wirkung übersehen. Zusagen können Geschäftsbereiche des Käuferkonzerns betreffen, die er für unverzichtbar hält.
• Rechtsmittelpflicht ohne passenden Stichtag. Muss der Käufer gegen eine Untersagung vorgehen, endet der Vertrag sonst, bevor das Verfahren abgeschlossen ist.
• Keine Verfahrensrechte des Verkäufers. Ohne Informations- und Mitwirkungsrechte kann der Verkäufer nicht prüfen, ob der Käufer seine Pflicht erfüllt.

Häufige Fragen

Gibt es Hell or High Water Clauses auch nach deutschem Recht?

Ja. Es handelt sich um eine vertragliche Verpflichtung, die in deutschen Kaufverträgen ebenso vereinbart werden kann. Der englische Name ist lediglich im Markt gebräuchlich. Eine unbegrenzte Fassung ist in deutschen Transaktionen allerdings die Ausnahme, verbreitet sind Pflichten mit Belastungsgrenze.

Muss der Käufer eine Untersagung gerichtlich anfechten?

Nur bei ausdrücklicher Vereinbarung. Viele Klauseln beschränken die Pflicht auf das Verwaltungsverfahren und schließen Rechtsmittel aus.

Erfasst die Klausel auch das Finanzierungsrisiko?

Nein. Sie betrifft behördliche Freigaben. Das Finanzierungsrisiko sichern Verkäufer über Finanzierungsnachweise des Käufers bei der Unterzeichnung ab.

Gilt die Klausel auch für die Investitionsprüfung (FDI)?

Nur, wenn der Vertrag sie darauf erstreckt. Häufig regeln Kaufverträge Fusionskontrolle und Investitionsprüfung getrennt, weil das Bundeswirtschaftsministerium andere Zusagen verlangt als das Bundeskartellamt, etwa zum Schutz sensibler Daten oder zur Lieferfähigkeit. Wie weit die Pflicht dort reicht, wird deshalb meist gesondert verhandelt.

Was gilt, wenn der Käufer die geforderten Zusagen trotz Verpflichtung nicht anbietet?

Er verletzt den Vertrag und schuldet in der Regel Schadensersatz. Die fehlende Freigabe lässt sich nicht durch den Vertrag ersetzen, weil das Vollzugsverbot kraft Gesetzes gilt. Daneben kann eine vereinbarte Ausgleichszahlung fällig werden. Eine Klage auf Erfüllung (Specific Performance) ist nach deutschem Recht zwar möglich, kommt wegen der Prozessdauer aber meist zu spät.

Roemer Capital Perspektive

Bei Verkäufen an strategische Käufer schätzen wir das Freigaberisiko früh gemeinsam mit der Kanzlei des Mandanten ein: Überschneidungen der Geschäftsfelder, betroffene Staaten, mögliche Investitionsprüfung. In der zweiten Runde eines Bieterverfahrens bitten wir die Bieter, ihre Verpflichtung zur Freigabe konkret zu benennen, einschließlich Belastungsgrenze und Ausgleichszahlung.

Diese Angaben stellen wir beim Vergleich der Angebote neben den Kaufpreis. Ein etwas niedrigeres Gebot mit belastbarer Freigabeverpflichtung kann für den Mandanten mehr wert sein als ein höheres Gebot mit einer bloßen Bemühungsklausel.