Definitive Agreement

Was ist ein Definitive Agreement?

Definitive Agreement (endgültiger Vertrag, Hauptvertrag) bezeichnet den rechtlich bindenden Vertrag, in dem die Parteien einer Unternehmenstransaktion sämtliche Bedingungen abschließend regeln. Im Unternehmenskauf ist das der Kaufvertrag über Anteile oder Vermögensgegenstände (englisch Share Purchase Agreement, kurz SPA, oder Asset Purchase Agreement). In einer Finanzierungsrunde sind es der Beteiligungsvertrag, die Gesellschaftervereinbarung und die geänderte Satzung.

Der Begriff stammt aus der US-Praxis. Die Formel „entered into a definitive agreement to acquire“ in US-Pressemitteilungen bedeutet: Der Kaufvertrag ist unterzeichnet, der Vollzug steht aber meist noch aus. Das Definitive Agreement löst den Letter of Intent oder das Term Sheet ab, deren Eckpunkte überwiegend unverbindlich sind. Das Verhältnis ähnelt dem zwischen einer Reservierung und dem notariellen Kaufvertrag beim Wohnungskauf: Erst der endgültige Vertrag bindet beide Seiten. Das Definitive Agreement wird parallel zur Prüfung des Unternehmens durch den Käufer (Due Diligence) von den Kanzleien der Parteien entworfen und verhandelt. Mit der Unterzeichnung (Signing) wird es verbindlich.

Vom Letter of Intent zum endgültigen Vertrag

Letter of Intent und Term Sheet halten fest, worauf sich die Parteien im Grundsatz verständigt haben: Preis, Struktur, wesentliche Bedingungen und Zeitplan. Meist enthalten sie den ausdrücklichen Vorbehalt, dass eine Bindung erst mit dem Definitive Agreement entsteht (englisch subject to definitive agreement). Das Definitive Agreement macht aus den Eckpunkten durchsetzbare Pflichten und regelt alles, was bis dahin offen war. Abweichungen vom Letter of Intent sind rechtlich möglich, denn es gilt allein der endgültige Vertrag. Eine Vollständigkeitsklausel stellt in der Regel klar, dass frühere Absprachen ihre Wirkung verlieren.

Wer den ersten Entwurf vorlegt, hängt vom Verfahren ab. In einem Bieterverfahren stellt meist die Verkäuferseite den Bietern einen Vertragsentwurf zur Verfügung, den diese mit ihren Änderungswünschen zusammen mit dem verbindlichen Angebot zurückgeben. In Einzelverhandlungen entwirft häufig die Kanzlei des Käufers, in Finanzierungsrunden oft die Kanzlei des Lead-Investors, also des Investors, der die Runde anführt. Ergebnisse der Due Diligence fließen in Garantien, Freistellungen und gelegentlich in den Kaufpreis ein.

Bestandteile eines Unternehmenskaufvertrags

Ein deutscher Unternehmenskaufvertrag regelt typischerweise folgende Punkte:

• Kaufgegenstand: beim Share Deal die Geschäftsanteile, beim Asset Deal die einzeln zu bezeichnenden Vermögensgegenstände, Verträge und Arbeitsverhältnisse.
• Kaufpreis und Mechanik: ein fester Preis auf Basis eines zurückliegenden Stichtags (Locked Box) oder eine Anpassung nach Stichtagsabschluss (Completion Accounts), dazu gegebenenfalls Earn-Out, Einbehalt oder Verkäuferdarlehen.
• Vollzug: die Vollzugsbedingungen, ein Enddatum und die Schritte am Vollzugstag.
• Garantien und Freistellungen: selbständige Garantien der Verkäufer zu rechtlichen, finanziellen und steuerlichen Verhältnissen sowie Freistellungen für bekannte Einzelrisiken, etwa Steuern früherer Jahre.
• Haftungsregime: Freibeträge, Haftungshöchstbeträge, Verjährung und Kenntnisregeln. Das gesetzliche Gewährleistungsrecht wird weitgehend ausgeschlossen.
• Pflichten der Verkäufer: Fortführung im gewöhnlichen Geschäftsbetrieb bis zum Vollzug, Wettbewerbs- und Abwerbeverbote.
• Schlussbestimmungen: Rechtswahl, Gerichtsstand oder Schiedsverfahren, Kosten und Mitteilungen.

Die Vertragsdokumente einer Finanzierungsrunde

In einer deutschen Finanzierungsrunde besteht das Definitive Agreement meist aus zwei oder drei Dokumenten. Der Beteiligungsvertrag regelt Kapitalerhöhung, Zeichnung der neuen Anteile, Höhe und Fälligkeit der Einlagen sowie Garantien der Gesellschaft und der Gründer. Die Gesellschaftervereinbarung enthält die dauerhaften Regeln unter den Gesellschaftern, etwa Zustimmungsvorbehalte, Mitverkaufsrechte und Mitveräußerungspflichten, Erlösverteilung, Verwässerungsschutz sowie Vesting- und Leaver-Regeln. Hinzu kommt die geänderte Satzung. Häufig werden Beteiligungsvertrag und Gesellschaftervereinbarung in einer Urkunde zusammengefasst.

Im US-Markt verteilen sich dieselben Inhalte auf mehrere Standardverträge, etwa das Stock Purchase Agreement, das Investors' Rights Agreement und das Voting Agreement. Zusätzliche Vereinbarungen mit einzelnen Investoren (Side Letters) sind auch in Deutschland verbreitet. Bilden sie mit dem Beteiligungsvertrag eine Einheit, gelten für sie dieselben Formvorschriften.

Form und Beurkundung in Deutschland

Der Kauf von GmbH-Anteilen bedarf der notariellen Beurkundung, und zwar die Verpflichtung zur Abtretung ebenso wie die Abtretung selbst (§ 15 Abs. 3 und 4 GmbHG). Der Form unterliegt der gesamte Vertrag mit allen Abreden, die nach dem Willen der Parteien dazugehören. Nebenabreden außerhalb der Urkunde gefährden die Wirksamkeit des Vertrags. Ein Formmangel der Verpflichtung wird allerdings durch die wirksam beurkundete Abtretung geheilt (§ 15 Abs. 4 Satz 2 GmbHG).

Beim Asset Deal gibt es keine allgemeine Formpflicht. Eine Beurkundung ist aber erforderlich, wenn Grundstücke (§ 311b Abs. 1 BGB) oder Geschäftsanteile an einer Tochter-GmbH mitverkauft werden. Geht im Wesentlichen das gesamte Vermögen des Verkäufers über, lassen die Parteien den Vertrag mit Blick auf § 311b Abs. 3 BGB häufig vorsorglich beurkunden. Bei einer Finanzierungsrunde muss der Kapitalerhöhungsbeschluss notariell beurkundet werden (§ 53 GmbHG). Die Übernahmeerklärung, mit der ein Investor die neuen Anteile zeichnet, bedarf der notariellen Beurkundung oder Beglaubigung (§ 55 Abs. 1 GmbHG). Weil Gesellschaftervereinbarungen regelmäßig Pflichten zur Übertragung von Anteilen enthalten, etwa Mitveräußerungspflichten oder Kaufoptionen, werden sie in der Praxis insgesamt beurkundet.

Der Notar verliest die Urkunde grundsätzlich einschließlich ihrer Anlagen. Umfangreiche Anlagen werden deshalb häufig vorab in einer Bezugsurkunde beurkundet, auf die der Hauptvertrag verweist (§ 13a BeurkG). Ist die Abtretung wirksam geworden, übermittelt der beurkundende Notar die geänderte Gesellschafterliste an das Handelsregister (§ 40 Abs. 2 GmbHG). Erst mit ihrer Aufnahme gilt der Erwerber gegenüber der Gesellschaft als Gesellschafter (§ 16 Abs. 1 GmbHG).

Unterzeichnung und Vollzug

Der Vollzug (Closing) ist der Zeitpunkt, zu dem die Anteile tatsächlich übergehen und der Kaufpreis gezahlt wird. Sind keine Vollzugsbedingungen vereinbart, können Unterzeichnung und Vollzug zusammenfallen. Häufiger liegt dazwischen ein Zeitraum, in dem Freigaben der Fusionskontrolle oder der Investitionsprüfung, Zustimmungen von Vertragspartnern oder die Finanzierung des Käufers ausstehen. In dieser Zeit gelten die Verhaltenspflichten der Verkäufer, und die Garantien werden je nach Vertrag zum Vollzug erneut bestätigt. Die Abtretung der Anteile wird meist schon bei der Unterzeichnung erklärt, aber aufschiebend bedingt auf die Zahlung des Kaufpreises.

Praxisbeispiel: Definitive Agreement beim Verkauf einer IT-GmbH

Ein Käufer und die drei Gesellschafter einer IT-Dienstleistungs-GmbH unterzeichnen einen Letter of Intent. Vereinbart sind ein Unternehmenswert von 18 Mio. Euro auf Basis „frei von Barmitteln und Finanzschulden“, ein Einbehalt, „marktübliche Garantien“ und die Unterzeichnung innerhalb von acht Wochen. Im Definitive Agreement werden daraus folgende Regelungen:

• Locked Box zum 31. Dezember mit einer Nettofinanzverschuldung von 2,4 Mio. Euro: Kaufpreis 18 minus 2,4 = 15,6 Mio. Euro
• Einbehalt von 10 % des Kaufpreises auf einem Treuhandkonto für 18 Monate: 1,56 Mio. Euro
• ein Katalog von 42 Einzelgarantien, bei dem der Inhalt des Datenraums als offengelegt gilt
• Haftungshöchstbetrag von 20 % des Kaufpreises, also 3,12 Mio. Euro, ausgenommen die Garantien zum Bestand der Anteile und die Steuerfreistellung
• als Vollzugsbedingung die Zustimmung des größten Kunden, dessen Rahmenvertrag ein Kündigungsrecht beim Kontrollwechsel enthält

Die Anlagen werden eine Woche vor dem Termin in einer Bezugsurkunde beurkundet. Aus einer Zeile des Letter of Intent sind damit mehrere Seiten Vertragstext mit eigenem Verhandlungsbedarf geworden. Sechs Wochen nach der Unterzeichnung liegt die Zustimmung des Kunden vor, der Kaufpreis wird gezahlt, und die aufschiebend bedingte Abtretung wird wirksam.

Abgrenzung: Definitive Agreement, MoU, Term Sheet und Vorvertrag

• Memorandum of Understanding (MoU): eine Absichtserklärung, die im Unternehmenskauf weitgehend dem Letter of Intent entspricht. Auch sie bleibt überwiegend unverbindlich und wird durch das Definitive Agreement abgelöst.
• Term Sheet: fasst die Bedingungen einer Finanzierungsrunde zusammen. Umgesetzt werden sie im Beteiligungsvertrag und in der Gesellschaftervereinbarung.
• Vorvertrag: verpflichtet bereits verbindlich zum Abschluss des Hauptvertrags und bedarf beim Anteilskauf einer GmbH ebenfalls der notariellen Form. Ein Letter of Intent ist in der Regel gerade kein Vorvertrag.
• Signing: bezeichnet den Akt der Unterzeichnung oder Beurkundung, nicht das Dokument selbst.

Typische Fehler

• Abreden außerhalb der Urkunde. Zusagen in E-Mails oder Side Letters, die zum Geschäft gehören, aber nicht beurkundet werden, gefährden beim Anteilskauf die Wirksamkeit des Vertrags.
• Offene Eckpunkte aus dem Letter of Intent. Formeln wie „marktübliche Garantien“ verlagern die eigentliche Verhandlung in die Vertragsphase, in der die Verkäufer keine Alternativen mehr haben.
• Anlagen zu spät. Offenlegungen, Finanzangaben und Vertragslisten, die erst kurz vor dem Notartermin fertig werden, verschieben die Unterzeichnung oder werden ungeprüft übernommen.
• US-Muster ohne Anpassung. Vertragsvorlagen nach US-Recht passen nicht ohne Weiteres zum deutschen Garantie- und Gesellschaftsrecht und müssen auf die GmbH übertragen werden.
• Unklare Vollzugsbedingungen. Fehlen Enddatum und Rechtsfolgen für den Fall, dass eine Bedingung nicht eintritt, bleibt der Vertrag in der Schwebe.

Häufige Fragen

Was ist der Unterschied zwischen Letter of Intent und Definitive Agreement?

Der Letter of Intent ist eine überwiegend unverbindliche Absichtserklärung, das Definitive Agreement der bindende Vertrag. Der Letter of Intent hält Preis, Struktur und Zeitplan als Eckpunkte fest; verbindlich sind darin meist nur Exklusivität, Vertraulichkeit und Kostenregeln. Das Definitive Agreement regelt alle Einzelheiten und begründet die Pflicht, zu übertragen und zu zahlen.

Ist ein Definitive Agreement immer bindend?

Ja, wenn es formwirksam geschlossen ist. Seine Wirkungen können aber von Vollzugsbedingungen abhängen. Fehlt beim Anteilskauf die notarielle Form, ist es bis zur Heilung durch die beurkundete Abtretung unwirksam.

Muss ein Definitive Agreement notariell beurkundet werden?

Beim Kauf von GmbH-Anteilen immer. Beim Asset Deal nur, wenn Grundstücke oder GmbH-Anteile mitverkauft werden; geht im Wesentlichen das gesamte Vermögen des Verkäufers über, wird vorsorglich beurkundet. Beteiligungsvertrag und Gesellschaftervereinbarung einer Finanzierungsrunde werden in der Praxis beurkundet, weil sie Übertragungspflichten enthalten.

Kann ein Definitive Agreement auf Englisch geschlossen und beurkundet werden?

Ja. Ein Notar kann auf Verlangen in einer anderen Sprache beurkunden, wenn er ihrer hinreichend kundig ist (§ 5 Abs. 2 BeurkG). Beteiligte, die die Urkundensprache nicht verstehen, benötigen eine Übersetzung.

Wie lange dauert es vom Letter of Intent bis zur Unterzeichnung?

Häufig mehrere Wochen bis wenige Monate. Die Dauer hängt vom Umfang der Due Diligence, von der Zahl der Beteiligten und davon ab, wie vollständig die Unterlagen und Anlagen bei Beginn der Verhandlungen vorliegen.

Roemer Capital Perspektive

Zwischen Letter of Intent und Beurkundung führen wir für Mandanten eine Liste der offenen Punkte. Darin steht jede wirtschaftliche Zusage aus Letter of Intent oder Term Sheet ihrer Umsetzung im Vertragsentwurf gegenüber. So wird sichtbar, wo ein Entwurf von den vereinbarten Eckpunkten abweicht. Kaufpreismechanik, Einbehalt und Haftungsbeträge rechnen wir mit Zahlen aus dem Finanzmodell durch, bevor darüber verhandelt wird.

Den Vertrag entwirft und verhandelt die Kanzlei des Mandanten. Wir koordinieren Zeitplan, Anlagen und Datenraum, damit der Notartermin nicht an fehlenden Unterlagen scheitert. In Finanzierungsrunden gilt dasselbe für Beteiligungsvertrag und Gesellschaftervereinbarung.