Bring-Down Certificate

Was ist ein Bring-Down Certificate?

Bring-Down Certificate (Vollzugsbestätigung, Bestätigung der Garantien) bezeichnet eine schriftliche Erklärung des Verkäufers am Vollzugstag, also an dem Tag, an dem Anteile und Kaufpreis ausgetauscht werden. Darin bestätigt er, dass die im Unternehmenskaufvertrag abgegebenen Garantien auch zu diesem Zeitpunkt zutreffen und dass er seine Pflichten bis zum Vollzug eingehalten hat. Garantien sind Zusagen des Verkäufers zu bestimmten Tatsachen, etwa zu Kundenverträgen, Steuern oder Rechtsstreitigkeiten, für deren Richtigkeit er einstehen muss. Die Bestätigung ist in der Regel Voraussetzung dafür, dass der Käufer den Kaufpreis zahlen muss.

Ähnlich läuft der Verkauf eines Gebrauchtwagens, der erst Wochen nach dem Kaufvertrag abgeholt wird: Bei der Übergabe versichert der Verkäufer noch einmal, dass der Wagen seit der Unterschrift unfallfrei geblieben ist.

Bedeutung hat die Bestätigung, wenn zwischen Unterzeichnung und Vollzug Zeit vergeht, etwa weil das Bundeskartellamt den Kauf erst prüfen muss. Der Kaufvertrag regelt sie an zwei Stellen: im Katalog der Vollzugsbedingungen und bei den Garantien, soweit diese zum Vollzugstag wiederholt werden. Im US-Markt unterzeichnet meist ein leitender Angestellter der Zielgesellschaft (Officer's Certificate). In deutschen Verträgen gibt in der Regel der Verkäufer die Bestätigung ab, weil er auch die Garantien übernommen hat. Er stützt sich dabei häufig auf Auskünfte der Geschäftsführung der Zielgesellschaft.

Vollzugsbedingung und Wiederholung der Garantien

Als Vollzugsbedingung schützt die Bestätigung den Käufer davor, ein Unternehmen zu übernehmen, dessen Zustand sich seit der Unterzeichnung wesentlich verändert hat. Kann der Verkäufer sie nicht im vereinbarten Umfang abgeben, muss der Käufer nicht vollziehen. Er kann auf die Bedingung verzichten, eine Einigung suchen oder abwarten, ob sich die Abweichung bis zum spätesten Vollzugstermin behebt.

Davon zu trennen ist die Haftung. Deutsche Kaufverträge sehen häufig vor, dass der Verkäufer die Garantien sowohl zum Tag der Unterzeichnung als auch zum Vollzugstag abgibt. Er haftet dann auch für Umstände, die erst zwischen beiden Zeitpunkten eintreten. Verkäufer versuchen deshalb, nur die grundlegenden Garantien zu wiederholen, etwa dazu, dass die Geschäftsanteile bestehen und nicht mit Rechten Dritter wie einem Pfandrecht belastet sind. Zu regeln ist außerdem, ob der Verkäufer seine Offenlegung (Disclosure Schedule) vor dem Vollzug ergänzen darf und ob solche Nachträge seine Haftung ausschließen oder den Käufer nur informieren. Ist eine W&I-Versicherung (Versicherung gegen Garantieverletzungen) abgeschlossen, sind Verletzungen, die zwischen Unterzeichnung und Vollzug bekannt werden, häufig vom Versicherungsschutz ausgenommen.

Maßstab der Bestätigung

Wesentlichkeit und doppelte Wesentlichkeit

Selten verlangt ein Vertrag, dass jede Garantie am Vollzugstag in jeder Einzelheit zutrifft. Verbreitet ist, dass die Garantien in allen wesentlichen Belangen zutreffen müssen, während grundlegende Garantien vollständig richtig sein müssen. Verkäuferfreundlicher ist ein Maßstab, nach dem nur Abweichungen den Vollzug hindern, die zusammen eine wesentliche nachteilige Veränderung im Sinne einer MAC-Klausel darstellen.

Enthält bereits eine einzelne Garantie einen Wesentlichkeitsvorbehalt, etwa „keine wesentlichen Rechtsstreitigkeiten“, entsteht eine doppelte Wesentlichkeitsprüfung: Die Abweichung muss für die Garantie und noch einmal für die Bedingung wesentlich sein. Um das zu vermeiden, bestimmen viele Verträge, dass Wesentlichkeitsvorbehalte in den Garantien für die Prüfung der Bedingung außer Betracht bleiben. Im Markt heißt diese Technik Materiality Scrape.

Kenntnisvorbehalte

Garantien „nach Kenntnis des Verkäufers“ beziehen sich bei der Wiederholung auf den Kenntnisstand am Vollzugstag. Hat der Verkäufer inzwischen von einer Klage oder einer Kündigung erfahren, kann er die Garantie nicht mehr ohne Einschränkung bestätigen. Der Vertrag sollte deshalb festlegen, auf wessen Kenntnis es ankommt und ob eine Pflicht zur Nachfrage bei der Geschäftsführung besteht.

Haftung und Kenntnis des Käufers

Die Bestätigung ist eine Wissenserklärung mit rechtlichem Gewicht. Wer sie wider besseres Wissen abgibt, handelt vorsätzlich. Vertragliche Haftungsbegrenzungen wie Freibeträge und Haftungshöchstbeträge helfen dann nicht, denn die Haftung wegen Vorsatzes kann nicht im Voraus erlassen werden (§ 276 Abs. 3 BGB). Daneben kommt eine Haftung aus unerlaubter Handlung in Betracht, die auch die unterzeichnende Person persönlich treffen kann.

Auf Käuferseite stellt sich die umgekehrte Frage, ob der Käufer seine Ansprüche behält, wenn er in Kenntnis einer Abweichung vollzieht. Nach § 442 BGB verliert ein Käufer Rechte wegen eines Mangels, den er bei Vertragsschluss kennt. Für selbständige Garantien regeln Kaufverträge die Wirkung der Käuferkenntnis üblicherweise selbst. Fehlt eine Regelung für Kenntnisse, die erst nach der Unterzeichnung entstehen, besteht das Risiko, dass ein vorbehaltloser Vollzug als Verzicht verstanden wird.

Praxisbeispiel

Ein Softwareunternehmen wird für 18,2 Mio. Euro verkauft, das Siebenfache seines EBITDA (Ergebnis vor Zinsen, Steuern und Abschreibungen) von 2,6 Mio. Euro. Zwischen Unterzeichnung und Vollzug liegen gut drei Monate, weil eine behördliche Freigabe abzuwarten ist. Eine Garantie lautet, dass kein Kunde mit mehr als 250.000 Euro Jahresumsatz gekündigt hat. Die Garantien werden zum Vollzugstag wiederholt, der Maßstab der Bedingung lautet „in allen wesentlichen Belangen“ ohne Berücksichtigung einzelner Wesentlichkeitsvorbehalte.

• Sechs Wochen vor dem Vollzug kündigt ein Kunde mit 400.000 Euro Jahresumsatz.
• Der Deckungsbeitrag dieses Kunden (Umsatz abzüglich der direkt zurechenbaren Kosten) liegt bei 70 %, also 400.000 × 70 % = 280.000 Euro, die künftig im EBITDA fehlen.
• Das sind 280.000 / 2,6 Mio. Euro = rund 10,8 % des EBITDA. Beide Seiten gehen deshalb davon aus, dass die Abweichung wesentlich ist.
• Auf Basis des Kaufpreismultiplikators entspricht das rechnerisch 280.000 × 7 = 1,96 Mio. Euro Unternehmenswert.
• Der Verkäufer kann die Garantie nicht bestätigen und legt die Kündigung vor dem Vollzug offen.
• Die Parteien einigen sich: Der Käufer verzichtet auf die Bedingung, der Kaufpreis sinkt um 1,2 Mio. Euro auf 17,0 Mio. Euro, Ansprüche wegen dieser Kündigung sind abgegolten.

Die Einigung liegt unter dem rechnerischen Wert, weil der Verkäufer auf Kündigungsgründe verweisen konnte, die nicht beim Unternehmen lagen, und weil beide Seiten eine Verschiebung des Vollzugs vermeiden wollten.

Abgrenzung zu verwandten Begriffen

• Vollzugsbedingungen: alle Voraussetzungen des Vollzugs. Die Bestätigung belegt eine davon, die Richtigkeit der Garantien.
• Garantie: die eigentliche Zusage des Verkäufers im Kaufvertrag, dass bestimmte Tatsachen zutreffen. Die Bestätigung begründet in der Regel keine neue Garantie, sondern dokumentiert den Stand am Vollzugstag.
• Disclosure Schedule: die Offenlegung von Einschränkungen zu den Garantien vor der Unterzeichnung. Nachträge bis zum Vollzug bedürfen einer eigenen Regelung.
• MAC-Klausel: knüpft an eine wesentliche Verschlechterung des gesamten Unternehmens an, die Bestätigung an die Richtigkeit einzelner Aussagen.

Typische Fehler

• Doppelte Wesentlichkeit übersehen. Ohne Klarstellung muss eine Abweichung zweimal als wesentlich eingestuft werden, bevor sie den Vollzug hindert.
• Käuferkenntnis ungeregelt. Offen bleibt dann, ob der Käufer nach einem Vollzug in Kenntnis der Abweichung noch Ansprüche hat.
• Nachträge zur Offenlegung ungeregelt. Ohne Regelung ist unklar, ob ein Nachtrag die Haftung ausschließt oder nur den Rücktritt ermöglicht.
• Bestätigung ohne eigene Prüfung. Verkäufer, die die Bestätigung ohne dokumentierte Abfrage bei der Geschäftsführung abgeben, übernehmen ein vermeidbares Haftungsrisiko.
• Unklare Rolle des Unterzeichners. Unterschreibt ein Geschäftsführer, muss feststehen, ob er für den Verkäufer, für die Gesellschaft oder persönlich erklärt.

Häufige Fragen

Wer unterschreibt das Bring-Down Certificate?

In der Regel der Verkäufer, bei einer verkaufenden Gesellschaft deren Geschäftsführung. Weil der Verkäufer das Tagesgeschäft oft nicht selbst überblickt, holt er vorher eine Bestätigung der Geschäftsführung der Zielgesellschaft ein.

Muss jede Garantie am Vollzugstag vollständig zutreffen?

Nein. Üblich ist die Richtigkeit in allen wesentlichen Belangen. Vollständig zutreffen müssen meist nur grundlegende Garantien, etwa zum Bestand der Geschäftsanteile.

Was geschieht, wenn der Verkäufer die Bestätigung nicht abgeben kann?

Dann fehlt eine Vollzugsbedingung. Die Parteien verhandeln meist über einen Verzicht gegen Kaufpreisminderung oder Freistellung. Gelingt keine Einigung, kann der Käufer nach Ablauf des Long Stop Date zurücktreten.

Braucht es die Bestätigung bei gleichzeitiger Unterzeichnung und Vollzug?

Nein. Fallen Unterzeichnung und Vollzug auf denselben Tag, werden die Garantien ohnehin zu diesem Zeitpunkt abgegeben, und es gibt keinen Zeitraum, für den eine Wiederholung nötig wäre.

Haftet der Verkäufer für Ereignisse nach der Unterzeichnung?

Nur, wenn die Garantien zum Vollzugstag wiederholt werden oder der Vertrag das ausdrücklich vorsieht. Für die Zeit bis zum Vollzug gelten daneben die Fortführungspflichten.

Roemer Capital Perspektive

Vor dem Vollzugstag gehen wir mit der Geschäftsführung des Mandanten die Garantien Punkt für Punkt gegen die Entwicklung seit der Unterzeichnung durch: Kundenkündigungen, neue Rechtsstreitigkeiten, Personalabgänge, Abweichungen in den Finanzzahlen. Was sich verändert hat, sprechen wir früh mit dem Käufer an. So wird am Vollzugstag nicht mehr über den Kaufpreis verhandelt.

Schon in der Vertragsverhandlung achten wir darauf, welche Garantien wiederholt werden und welcher Maßstab für die Bedingung gilt. Beide Punkte bestimmen, wie viel Risiko aus der Zeit bis zum Vollzug beim Verkäufer bleibt. Die Formulierung liegt bei der Kanzlei, die wirtschaftliche Bewertung einzelner Abweichungen bereiten wir vor.