Indemnity Basket

Was ist ein Indemnity Basket?

Indemnity Basket (Schwellenbetrag, kurz Basket) bezeichnet einen im Unternehmenskaufvertrag vereinbarten Betrag, den die Ansprüche des Käufers aus Garantieverletzungen zusammen übersteigen müssen, bevor der Verkäufer haftet. Unterhalb dieses Betrags trägt der Käufer die Schäden selbst. Je nach Ausgestaltung wirkt der Basket als Freibetrag (Deductible) oder als Freigrenze (Tipping Basket). Der Name beschreibt das Prinzip: Kleinere Schäden werden wie in einem Korb gesammelt, und erst wenn der Korb über den vereinbarten Rand hinaus gefüllt ist, muss der Verkäufer zahlen.

Der Basket gehört mit der Bagatellgrenze für Einzelansprüche und dem Haftungshöchstbetrag zu den betragsmäßigen Haftungsbeschränkungen des Verkäufers. Er gilt für Ansprüche aus den geschäftsbezogenen Garantien, also den Zusagen zum Zustand des Unternehmens. In der Regel nicht erfasst sind Titelgarantien, die Bestand und Inhaberschaft der Anteile betreffen, sowie Steuer- und andere Freistellungen, mit denen der Verkäufer einzelne Risiken übernimmt. Bei Vorsatz oder Arglist gilt der Basket kraft Gesetzes nicht. Art und Höhe werden teilweise bereits in der Absichtserklärung (LOI) festgehalten und im Kaufvertrag ausformuliert.

Freibetrag und Freigrenze beim Basket

Die beiden Grundformen unterscheiden sich darin, was nach Überschreiten des Schwellenbetrags geschieht. Ihre deutschen Bezeichnungen werden im Markt nicht immer einheitlich verwendet; im Streitfall zählt die Mechanik, die der Vertrag beschreibt.

Freibetrag (Deductible)

Beim Freibetrag haftet der Verkäufer nur für den Teil der Ansprüche, der den Schwellenbetrag übersteigt. Der Schwellenbetrag verbleibt dauerhaft beim Käufer, ähnlich einem Selbstbehalt in der Versicherung. Diese Form begünstigt den Verkäufer, weil die Summe der Ansprüche stets um den vollen Schwellenbetrag gekürzt wird.

Freigrenze (Tipping Basket)

Bei der Freigrenze haftet der Verkäufer, sobald die Summe der Ansprüche den Schwellenbetrag übersteigt, für den gesamten Betrag ab dem ersten Euro. Unterhalb der Grenze zahlt er nichts, oberhalb alles; im englischen Sprachgebrauch „kippt“ der Korb. Diese Form begünstigt den Käufer und erzeugt an der Grenze einen Sprung: Ein zusätzlicher Anspruch von wenigen Tausend Euro kann die Zahlungspflicht von null auf die volle Summe heben.

In der Verhandlung werden Form und Höhe gemeinsam bewegt. Ein Verkäufer, der einen Freibetrag durchsetzt, akzeptiert häufig einen niedrigeren Schwellenbetrag, während eine Freigrenze meist mit einem höheren Schwellenbetrag einhergeht. Daneben kommen Mischformen vor, etwa eine Freigrenze von 1 % des Kaufpreises, nach deren Überschreiten der Verkäufer alles oberhalb von 0,5 % ersetzt.

Höhe des Baskets und Bezugsgröße

Der Schwellenbetrag wird als fester Eurobetrag oder als Prozentsatz des Kaufpreises vereinbart. Als Faustregel liegt er bei etwa 0,5 % bis 1 % des Kaufpreises. Bei einem Prozentsatz muss der Vertrag klären, welcher Kaufpreis gemeint ist. In Frage kommen der Betrag zum Vollzug (Closing, der Übertragung der Anteile gegen Zahlung), der Betrag nach Kaufpreisanpassung oder der Betrag einschließlich späterer erfolgsabhängiger Zahlungen aus einem Earn-Out. Manche Verträge beziehen sich auf den Unternehmenswert einschließlich der Finanzschulden (Enterprise Value) statt auf den Kaufpreis für die Anteile (Equity Value). Bei hoher Verschuldung der Gesellschaft ist der Unterschied erheblich. Ein fester Eurobetrag vermeidet diese Fragen.

Wirtschaftlich soll der Basket Ansprüche herausfiltern, die im Verhältnis zur Transaktion unwesentlich sind. Er ist deshalb auf die Struktur des Geschäfts abzustimmen: Ein Unternehmen mit vielen kleinen Kundenverträgen erzeugt mehr Einzelansprüche geringer Höhe als ein Anbieter mit wenigen Großkunden.

Welche Ansprüche der Basket erfasst

In den Basket fließen nur Ansprüche ein, die nicht unter die Bagatellgrenze fallen; kleinere Ansprüche entfallen und zählen üblicherweise auch für die Summe nicht mit. Angerechnet wird der Schaden nach den vertraglichen Anrechnungsregeln. Abgezogen werden etwa Versicherungsleistungen und Beträge, die bereits über die Kaufpreisanpassung nach dem Stichtagsabschluss (Completion Accounts) ausgeglichen wurden. Die Summe wird über die gesamte Verjährungsfrist fortgeschrieben.

Ausnahmen

Außerhalb des Baskets stehen regelmäßig Ansprüche aus Titelgarantien, Steuerfreistellungen und besonderen Freistellungen sowie Ansprüche wegen Vorsatz und Arglist. Häufig kommen Verstöße gegen Verhaltenspflichten zwischen Unterzeichnung und Vollzug hinzu. Diese Ansprüche werden ab dem ersten Euro ersetzt; ob sie zugleich zur Ausschöpfung des Baskets beitragen, regelt der Vertrag.

Wesentlichkeitsvorbehalte (Materiality Scrape)

Enthält eine Garantie bereits einen Wesentlichkeitsvorbehalt, etwa „keine wesentlichen Rechtsstreitigkeiten“, und gilt zusätzlich ein Basket, wirkt die Schwelle doppelt. Käufer verlangen deshalb häufig, dass Wesentlichkeitsvorbehalte für die Schadensberechnung außer Betracht bleiben (Materiality Scrape). Gilt das auch für die Frage, ob überhaupt eine Garantieverletzung vorliegt, spricht man vom Double Materiality Scrape. Ob die Klausel angemessen ist, hängt davon ab, wie viele Garantien Wesentlichkeitsvorbehalte enthalten.

Basket und Garantieversicherung

Bei einer Transaktion mit Garantieversicherung, die Schäden aus Garantieverletzungen anstelle des Verkäufers deckt, übernimmt der Selbstbehalt der Police (Retention) eine ähnliche Funktion. Schäden bis zu seiner Höhe trägt nicht der Versicherer, sondern der Käufer oder, soweit vereinbart, der Verkäufer. Basket im Kaufvertrag und Selbstbehalt der Police werden deshalb aufeinander abgestimmt, damit weder eine Deckungslücke noch eine doppelte Kürzung entsteht.

Rechenbeispiel: Indemnity Basket als Freibetrag und als Freigrenze

Ein Unternehmen wird für 12 Mio. Euro verkauft. Der Vertrag sieht eine Bagatellgrenze von 15.000 Euro je Einzelanspruch und einen Basket von 1 % des Kaufpreises vor, also 120.000 Euro. Nach dem Vollzug macht der Käufer vier Garantieverletzungen mit Schäden von 9.000, 42.000, 51.000 und 38.000 Euro geltend.

• Bagatellgrenze: Der Anspruch über 9.000 Euro liegt darunter und entfällt vollständig.
• Summe der übrigen Ansprüche: 42.000 plus 51.000 plus 38.000 = 131.000 Euro
• Vergleich mit dem Basket: 131.000 Euro übersteigen 120.000 Euro, die Schwelle ist überschritten.
• Freibetrag: Der Verkäufer zahlt 131.000 minus 120.000 = 11.000 Euro.
• Freigrenze: Der Verkäufer zahlt die vollen 131.000 Euro.

Beträgt der dritte Schaden nur 25.000 statt 38.000 Euro, liegt die Summe bei 42.000 plus 51.000 plus 25.000 = 118.000 Euro und damit unter der Schwelle. Der Verkäufer zahlt dann in beiden Modellen nichts. Bei der Freigrenze entscheidet also ein Unterschied von 13.000 Euro in den Ansprüchen darüber, ob der Verkäufer nichts oder 131.000 Euro zahlt; beim Freibetrag geht es um 11.000 Euro.

Abgrenzung: Basket, Bagatellgrenze, Liability Cap und Selbstbehalt

• De Minimis Threshold (auch Mini-Basket): Bagatellgrenze für den einzelnen Anspruch. Sie entscheidet, welche Ansprüche überhaupt in den Basket gelangen.
• Liability Cap: Obergrenze der Haftung. Der Basket bestimmt, ab wann gehaftet wird, der Höchstbetrag, bis zu welchem Betrag.
• Selbstbehalt der Garantieversicherung: wirkt im Verhältnis zum Versicherer wie ein Freibetrag, ist aber Teil der Police und nicht des Kaufvertrags.
• Wesentlichkeitsvorbehalt: schränkt eine einzelne Garantie inhaltlich ein, während der Basket betragsmäßig über alle Ansprüche wirkt.

Typische Fehler

• Etikett statt Mechanik. Freibetrag, Freigrenze und Selbstbehalt werden im Markt uneinheitlich bezeichnet. Ohne ausdrückliche Beschreibung, ob ab dem ersten Euro oder nur der Überschuss ersetzt wird, ist Streit angelegt.
• Offene Bezugsgröße. Ein Prozentsatz des Kaufpreises ohne Festlegung, welcher Kaufpreis gemeint ist, führt bei Anpassungen und Earn-Out-Zahlungen zu wechselnden Schwellen.
• Ungeklärte Bagatellansprüche. Fehlt eine Regel, ob Ansprüche unterhalb der Bagatellgrenze für den Basket mitzählen, bleibt das Zusammenspiel beider Grenzen offen.
• Unvollständige Ausnahmen. Werden Titelgarantien und Freistellungen nicht ausdrücklich ausgenommen, kann der Basket auch dort greifen, wo die Parteien eine Haftung ab dem ersten Euro wollten.
• Doppelte Schwelle übersehen. Wesentlichkeitsvorbehalte und Basket zusammen können die Haftung stärker einschränken, als der Käufer beabsichtigt hat.

Häufige Fragen

Was ist der Unterschied zwischen Freibetrag und Freigrenze beim Basket?

Beim Freibetrag ersetzt der Verkäufer nur den Betrag oberhalb der Schwelle, bei der Freigrenze nach Überschreiten der Schwelle den gesamten Betrag ab dem ersten Euro. Der Freibetrag entspricht dem Deductible, die Freigrenze dem Tipping Basket.

Wie hoch ist ein Basket beim Unternehmensverkauf üblicherweise?

Als Faustregel bei etwa 0,5 % bis 1 % des Kaufpreises. Die Höhe hängt von der Größe der Transaktion, der Struktur des Geschäfts und davon ab, ob ein Freibetrag oder eine Freigrenze vereinbart wird.

Gilt der Basket auch bei arglistig verschwiegenen Mängeln?

Nein. Bei Vorsatz und Arglist kann sich der Verkäufer auf vertragliche Haftungsbeschränkungen nicht berufen, und dazu gehört auch der Basket. Der Käufer erhält in diesem Fall Ersatz ab dem ersten Euro.

Wie wird ein Tipping Basket im Vertrag formuliert?

Vereinfacht: „Der Verkäufer haftet für Ansprüche wegen der Verletzung von Garantien nur, wenn ihr Gesamtbetrag 120.000 Euro übersteigt; dann haftet er für den gesamten Betrag.“ Beim Freibetrag endet die Klausel stattdessen mit „dann haftet er nur für den übersteigenden Betrag“.

Ist Basket Amount dasselbe wie Indemnity Basket?

Ja. Basket, Basket Amount und Indemnity Basket bezeichnen denselben Schwellenbetrag. Für die Wirkung kommt es allein darauf an, ob der Vertrag einen Freibetrag oder eine Freigrenze vorsieht.

Roemer Capital Perspektive

Vor der Festlegung einer Verhandlungsposition rechnen wir für die Verkäufer mehrere Anspruchsszenarien durch: typische Kleinschäden aus der Due Diligence, ein Bündel mittlerer Ansprüche und einen einzelnen größeren Anspruch. Erst der Vergleich zeigt, ob ein höherer Schwellenbetrag als Freigrenze oder ein niedrigerer als Freibetrag für die Verkäufer günstiger ist.

Art und Höhe des Baskets betrachten wir nie isoliert, sondern zusammen mit Bagatellgrenze, Ausnahmen und Haftungshöchstbetrag, weil erst das Zusammenspiel das tatsächliche Haftungsrisiko bestimmt. Die vertragliche Umsetzung liegt bei der Kanzlei des Mandanten.